Supremo equipara procedimiento de subasta formal con requerimiento de propuestas (“RFP”) en cobros de arbitrios de construcción por municipios

Descarga el documento: ECA General Contractors, Inc. v. Municipio Autónomo de Mayagüez

Controversia
La controversia en el presente caso es la siguiente: ¿Cuál es la fecha determinante, al amparo de la Ley de Municipios Autónomos, para la imposición del arbitrio de construcción en un proceso de requerimiento de propuestas?

Opinión del Tribunal
La Jueza Presidenta del Tribunal Supremo de Puerto Rico, Hon. Maite Oronoz Rodríguez, emitió la opinión del Tribunal. Manifestó que nuestro ordenamiento jurídico no contiene un estatuto uniforme que regule la subasta gubernamental dirigida a la adquisición de bienes y servicios. Por ello, corresponde a cada agencia ejercer su poder de reglamentación para establecer las normas que habrán de gobernar sus procedimientos de subasta.

El Supremo explicó que además del procedimiento de subastas informal, las agencias también pueden acudir al requerimiento de propuestas (también conocido como “RFP” por sus siglas en inglés) para la adquisición de bienes y servicios. El Supremo explicó que, de ordinario, se recurre a este procedimiento “cuando se trata de la adquisición de bienes o servicios especializados que involucran asuntos altamente técnicos y complejos- o cuando existen escasos competidores cualificados. El requerimiento de propuestas es, ante todo, un mecanismo de compra negociada” y, por lo tanto, admite la negociación entre los licitadores y la agencia durante la evaluación de las propuestas recibidas. La Hon. Maite Oronoz Rodríguez recalcó que el criterio rector para determinar si en efecto hubo una negociación en un procedimiento de subasta mediante un RFP es si se le concedió al postor la oportunidad de revisar y modificar su propuesta. El criterio central para determinar si medió una negociación es la conducta entre el ente gubernamental y el licitador y no la denominación utilizada por la agencia para describir la comunicación.

El Supremo reiteró que los municipios no tienen un poder inherente, independiente del Estado, para imponer contribuciones. Una de las contribuciones autorizadas por dicha legislación es el arbitrio de construcción. El Artículo 2.002 (d) de la Ley de Municipios Autónomos dispone que “[e]l arbitrio de construcción municipal será el vigente a la fecha de cierre de la subasta debidamente convocada o a la fecha de la adjudicación del contrato para aquellas obras de construcción que no requieran subasta”. El Supremo también explicó que el arbitrio de construcción recae sobre el costo total de la obra luego de deducir el costo de adquisición de terrenos, edificaciones ya construidas y enclavadas en el lugar de la obra, costos de estudios, diseños, planos, permisos, consultoría y servicios legales. De esta manera, la Asamblea Legislativa optó por excluir aquellas partidas que no constituyen una actividad directa de construcción y que ocurren antes de comenzar la obra o construcción, evitando así una carga onerosa para el diseño de la obra.

En el presente caso, el Supremo concluyó que, aunque son procedimientos distintos, el requerimiento de propuestas y la subasta formal no son totalmente incompatibles. Estos persiguen un mismo fin cuando se trata de proyectos gubernamentales, a saber: proteger el erario mediante el acceso a bienes y servicios de calidad al mejor precio posible. Por consiguiente, el Supremo coligió que el concepto de subasta del Artículo 2.002(d) de la Ley de Municipios Autónomos incluye el mecanismo de requerimiento de propuestas.

Como en el presente caso el cierre de la subasta, es decir, el procedimiento de entrega de propuestas ante nuestra consideración, culminó el 18 de noviembre de 2011 a las 5:00 p.m., aplica la Ordenanza Municipal Núm. 119, serie 2001-2002, la cual fija una tasa contributiva de 4%, por ser ésta la que estaba vigente, y no la Ordenanza Municipal Núm. 11, serie 2011-2012.

Por otra parte, el Supremo concluyó que la Ley de Municipios Autónomos faculta la imposición del arbitrio sobre el costo de la actividad de construcción, según ésta es definida en la Ley, y no sobre toda partida incluida en el contrato de obra.

Opinión disidente
El Hon. Luis F. Estrella Martínez emitió una opinión disidente. En síntesis, adujo que opera la disposición estatutaria que impone el arbitrio de construcción vigente a la fecha de la firma del contrato, ya que es un error en derecho equiparar el proceso de requerimiento de propuestas acaecido en este caso (RFP) al de una subasta, en el contexto por el pago de arbitrios de construcción municipales. Asimismo, consideró que procedía el cobro sobre ciertas partidas que fueron excluidas en la decisión de la mayoría del Tribunal Supremo.

El referido juez explicó que en requerimientos de propuestas como el del presente caso, la evaluación puede incluir negociaciones posteriores con los proponentes que permiten la modificación de la oferta original en una etapa posterior a la fecha de cierre del requerimiento de propuestas. Por tanto, de seguirse este tipo de evaluación que permite la negociación posterior y presentación de una propuesta final, no podemos equiparar el requerimiento de propuesta a una subasta.

En el presente caso, no cabe duda de que la evaluación no consistió en la adjudicación al licitador con la clasificación más alta de los criterios a cumplir, sin discusión o negociación alguna entre las partes, por consiguiente, el Hon. Luis F. Estrella Martínez no pudo avalar una interpretación a los efectos de que procede equiparar, bajo estas circunstancias, el requerimiento de propuestas del proyecto de CROEM a uno de subasta. En el presente caso hubo negociaciones al grado de que se concedió la oportunidad a los proponentes de revisar y modificar sus propuestas. Siendo ello así, la Ley de Municipios Autónomos dispone en su Artículo 2.002 (d) que el arbitrio será el vigente a la fecha de adjudicación del contrato. Es decir, el arbitrio vigente al 11 de abril de 2012.

Con relación a las partidas a ser incluidas en el cómputo del arbitrio de construcción, el Hon. Luis F. Estrella Martínez manifestó que arbitrio de construcción no procede sobre la totalidad del costo de la obra ascendente a $5,161,900. No obstante, consideró que al costo de construcción procede excluirse del cómputo del arbitrio de construcción las relacionadas al diseño ($350,000), condiciones generales relacionadas con los permisos y contribuciones necesarias para proseguir con el proyecto ($271,735.91)29 y la de conservación de la obra ($141,600), por ser ésta una actividad no relacionada con su construcción. Sin embargo, adujo que procede el pago de arbitrios con relación a los equipos ($160,000), condiciones generales ($410,026.10)30 y la ganancia del contratista ($765,779.60). Enfatizó que una interpretación contraria abriría las puertas a evadir el mandato legislativo. El referido juez coligió que el arbitrio de construcción que debió pagar ECA por el proyecto de CROEM asciende a $219,928.20.31 Como ECA pagó la totalidad de $243,726.2932 por arbitrios de construcción, el Municipio debería reembolsar $23,798.09 que corresponde a lo pagado en exceso.

Hechos
La Autoridad para el Financiamiento de la Infraestructura (en adelante “AFI”) y la Autoridad para las Alianzas Público Privadas (en adelante”“AAPP”) suscribieron un acuerdo interagencial mediante el cual la primera se comprometió a brindar apoyo técnico, administrativo y legal a la última en la consecución de un programa de modernización del sistema de enseñanza público. A raíz del acuerdo, se efectuó un requerimiento de propuestas para el diseño, construcción y conservación del Centro Residencial de Oportunidades Educativas de Mayagüez (CROEM). El procedimiento de entrega de propuestas cerró el 18 de noviembre de 2011 a las 5:00 p.m. y, tras la evaluación correspondiente, la AFI concluyó que ECA General Contractors, Inc. (ECA) ofreció la mejor calidad por el valor sugerido y le adjudicó el proyecto de modernización del CROEM por la cantidad de $5,161,900.00. La contratación incluyó el diseño de la obra, su construcción, el suplido de ciertos equipos y materiales y la conservación de la obra por el término de un año luego de finalizada la construcción.

El Municipio Autónomo de Mayagüez (en adelante “Municipio”) advino en conocimiento de la remodelación del CROEM y obtuvo de la Oficina del Contralor una copia del contrato suscrito entre ECA y la AFI, la cual utilizó para calcular la obligación contributiva de ECA por concepto de arbitrios de construcción. Como consecuencia del cómputo efectuado, el Municipio le remitió a ECA una notificación de deficiencia por concepto de arbitrios por la suma de $25,809.50, pues entendió que la obligación contributiva debió calcularse utilizando la tasa de 5%, según dispuesta en la Ordenanza Núm. 11, serie 2011-2012. En lo pertinente, dicha Ordenanza establece que “[s]e cobrará como arbitrio el cinco por ciento (5.0%) del costo total de la obra o actividad cubierta por esta Ordenanza”.

Posteriormente, el Municipio le cursó a ECA una segunda notificación de deficiencia por la cantidad de $48,404.00 tras razonar que ECA dedujo del cómputo del arbitrio ciertas partidas no exentas de tributación. Apoyó su determinación en una lectura puntual de la Sección 2da de la Ordenanza Núm. 11, serie 2011-2012, la cual dispone que el costo total de la obra “es el costo en que se incurra para realizar el proyecto luego de deducirle el costo de adquisición de terrenos, edificaciones ya construidas y enclavadas en el lugar de la obra, costos de estudios, diseños, planos, permisos, consultorías y servicios legales”. Inconforme con la cuantía impuesta, ECA presentó una demanda contra el Municipio en la que solicitó la revisión de la contribución. Arguyó que el Municipio se equivocó en el cálculo del impuesto al utilizar una tasa contributiva que no estaba en vigor al momento de la adjudicación de la subasta. Además, alegó que se incluyeron ciertas partidas exentas de tributación en el cómputo, tales como los costos atribuibles a conservación, estudios, gastos de oficina, equipos y computadoras. ECA explicó que cuando la AFI cerró el requerimiento de propuestas para el diseño, construcción y conservación del plan de modernización del CROEM estaba vigente la Ordenanza Núm. 119, serie 2001-2002, que imponía un arbitrio de 4% sobre el costo incurrido en la obra de construcción.

El Municipio contestó la demanda y negó que se hubiera celebrado una subasta pública. Alegó que la obra se adjudicó el 9 de marzo de 2012 mediante un procedimiento de requerimiento de propuestas, por lo que era de aplicación la Ordenanza Núm. 11, serie 2011-2012, pues ésta entró en vigor el 11 de febrero de 2012. Asimismo, arguyó que calculó el arbitrio de construcción conforme a derecho toda vez que el ordenamiento jurídico vigente enumera de forma taxativa los costos susceptibles de deducción y señaló que las deducciones solicitadas por ECA eran improcedentes, pues no correspondían a ninguna de las exclusiones permitidas por ley.

Ambas partes presentaron sendos escritos de sentencia sumaria. El Tribunal de Primera Instancia determinó que el proceso de requerimiento de propuestas se encontraba incluido dentro del concepto de subasta pública. Por consiguiente, concluyó que la fecha determinante para la imposición del arbitrio era la del cierre de la subasta, por lo que el Municipio debió computar el arbitrio utilizando la Ordenanza Núm. 119, serie 2001-2002, la cual fijaba una tasa contributiva de 4%, y no la Ordenanza Núm. 11, serie 2011-2012, la cual se aprobó tras el cierre de la subasta. Además, el Tribunal de Primera Instancia concluyó que el Municipio se excedió del poder delegado al imponer el arbitrio de construcción sobre el valor del contrato. Estimó que sólo son tributables aquellos costos directos atribuibles a la actividad de construcción por lo que dedujo de la base tributable la ganancia del contratista, las partidas incluidas bajo el renglón de “General Conditions”, la transportación y adquisición de los equipos utilizados para el proyecto y los costos de conservación de la obra. El Tribunal de Primera Instancia cuantificó el arbitrio correspondiente al proyecto en $122,524.74 y ordenó el rembolso de la suma pagada en exceso, la cual valoró en $121,201.55.

Inconforme, el Municipio acudió al Tribunal de Apelaciones. El Tribunal de Apelaciones confirmó al Tribunal de Primera Instancia. La referida instancia apelativa concluyó que el mecanismo de requerimiento de propuestas está comprendido dentro del término de subasta pública y determinó que, para efectos del arbitrio de construcción municipal, “la fecha en que se cierra el requerimiento de propuestas, equivale a la fecha del cierre de la subasta”. De igual forma, razonó que el Municipio no tenía la facultad para imponer el impuesto sobre aquellas partidas que no constituyen una actividad directa de construcción.

Inconforme nuevamente, el Municipio acudió al Tribunal Supremo de Puerto Rico.

por el Lcdo. Joel Pizá Batiz

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