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[Avanzada de AMICUS] PC 715: Protección del nasciturus y nuestro derecho vigente

Texto para Amicus de la licenciada Dorimar Morales Rivera

Por Dorimar Morales Rivera1

4 Amicus, Rev. Pol Púb. y Leg. UIPR ___ (2021)
Originalmente publicado el 26 de agosto de 2021

Introducción

En estos tiempos, ser mujer se ha convertido en un desafío. Los periódicos del país constantemente publican noticias dolorosas sobre mujeres asesinadas. No cabe duda de que muchas mujeres son víctimas de violencia en Puerto Rico. Del 2014 al 2018, la violencia en relaciones de pareja íntima le costó la vida a cerca de 266 mujeres2. Inclusive, el 24 de enero de 2021, el gobernador Pedro Pierluisi anunció la Orden Ejecutiva Núm. 2021-13 para declarar un estado de emergencia por violencia de género3. El propósito de la misma es establecer, mejorar y ejecutar los programas de protección, prevención y orientación contra la violencia de género4.

Por otro lado, formamos parte de un sistema de justicia que, en práctica, solo persigue soluciones punitivas, en lugar de atender la raíz de los problemas. Esto es contrario a los valores que promueve nuestro Departamento de Justicia, cuya misión claramente incluye propiciar un sistema de justicia accesible, sensible, eficiente y confiable que funcione en estrecha colaboración con la comunidad en respuesta a sus necesidades y más altas aspiraciones5.

Si bien lo antes mencionado no es el tema principal de este escrito, es importante para nosotros traer a colación que existen varias maneras de atender un problema social, como lo es la violencia de género. Es decir, consideramos que el trabajo en equipo y la colaboración con las comunidades son maneras de trabajar y atender un problema social que nos afecta, sin tener que legislar de más o criminalizar doblemente una conducta. Esto, particularmente cuando tenemos, por un lado, una Orden Ejecutiva que busca ayudar con diferentes programas y métodos de prevención; y, por otro, un plan estratégico para poder atender las necesidades de los ciudadanos de forma institucional.

Específicamente, en este escrito, estaremos evaluando el Proyecto de la Cámara 715. Este proyecto fue motivado principalmente por el asesinato de una joven embarazada y se presenta para atender dos asuntos: el supuesto problema de asesinatos de mujeres embarazadas y la merma en la tasa de natalidad en Puerto Rico. Como parte de nuestro análisis, exploraremos de manera general el tratamiento de las figuras del “concebido no nacido” o nasciturus y “persona” en el ámbito civil y penal. Como veremos, se incluirá una mirada desde la perspectiva del aborto que enmarca el caso de Roe v. Wade. No obstante, nuestra intención no es defender una postura sobre cuando comienza una vida o desde cuando deberían reconocerse derechos de la persona. Nuestro propósito es mostrar cuál es el derecho vigente, qué es lo que se pretende enmendar y el tratamiento que los tribunales les han dado a las distintas figuras mencionadas. Esto, con el fin de ver las alternativas que ya ofrece nuestro Código Penal.

Proyecto de la Cámara 715

El Proyecto de la Cámara 715 tiene como fin añadir los incisos (f) y (g) al art. 93 del Código Penal de Puerto Rico, Ley Núm. 146-2012, (“Código Penal”), para establecer:

(f) Todo asesinato que se cometa contra una mujer embarazada, resultando, además, en la muerte del nasciturus. De configurase esta modalidad de asesinato, se entenderá que el victimario ha cometido un doble delito; a saber, uno contra la mujer embarazada y otro contra el(la) niño(a) por nacer.
(g) Si como resultado de una agresión contra una mujer embarazada solo muere el nasciturus, o si el asesino tenía solo la intención de matar al niño por nacer en el vientre materno y resulta solo en la muerte del nasciturus se entenderá que ha cometido un asesinato en primer grado6.

El proyecto fue presentado tras el asesinato de Keishla M. Rodríguez Ortiz7. Este dispone que la ley será conocida como la ley “Keishla Marlen” en honor a la joven embarazada que fue asesinada en abril 2021. El proyecto fue presentado el pasado 4 de mayo de 2021, por el representante Luis R. Torres Cruz, con el fin de enmendar el Código Penal. Específicamente, la enmienda consiste en añadir los incisos (f) y (g) al art. 93 del Código Penal8.

El propósito de la enmienda es establecer que constituirá asesinato en primer grado aquel que se cometa contra una mujer embarazada, cuando resulta, además, en la muerte del feto. Por otro lado, dispondrá que, de configurarse esta modalidad de asesinato en primer grado, se entenderá que el victimario ha cometido un doble delito; a saber, uno contra la mujer embarazada y otro contra el concebido no nacido9. También, el proyecto establece que, aun si no se consuma el asesinato de la mujer, si se constituye una agresión contra ella que produce la muerte del nasciturus, o si la persona victimaria tuvo la intención de asesinar al concebido no nacido, se entenderá que ha cometido asesinato en primer grado10. Como parte de la enmienda, se propone que, de concurrir la muerte de la mujer y el concebido no nacido, se deberá castigar con dos penas consecutivas. Luego de su presentación, el último trámite legislativo por el cual ha pasado el proyecto fue el 12 de mayo de 2021. En esta fecha se refirió el proyecto a comisión.

A través de esta enmienda al Código Penal, el Proyecto de la Cámara 715 pretende atender el problema de violencia de género que produce el asesinato de mujeres embarazadas y sus criaturas11. A su vez, estima necesaria dicha enmienda para atender el problema de envejecimiento poblacional causado por el descenso de la natalidad en Puerto Rico12. Es decir, se considera que, a través de esta enmienda al Código Penal, se puede promover una nueva mentalidad social sobre la vida. Como explicaremos más adelante, respecto a la vida, el proyecto hace referencia a la figura del nasciturus bajo el nuevo Código Civil de Puerto Rico (“Código Civil”)13. De este modo se invita a utilizar ese principio basado en que la vida por nacer es un valor fundamental y se debe proteger14. Es decir, la vida por nacer tiene el mismo valor que el ya nacido y se debe dar la misma protección. Por otro lado, el proyecto añade que, para que aplique la enmienda, debe haber un deseo de parte de la mujer embarazada que fuere asesinada o agredida de llevar hasta el parto la criatura. Presuntamente, esta disposición tiene el propósito de salvaguardar el derecho al aborto que se le ha reconocido a la mujer.

La persona y el nasciturus en nuestro derecho vigente

Definir desde cuándo hay vida y cuándo comienzan sus protecciones pudiera ser en el Derecho un gran tema de debate. No obstante, en este escrito el fin no es abrir ese debate, pues, para eso se necesitaría un análisis más profundo. Por tanto, nos basaremos en nuestro derecho actual para evaluar y definir la figura del nasciturus o concebido no nacido.

Primeramente, queremos hacer una mención general del tratamiento que le da la Corte Suprema de Estados Unidos a la figura de la persona y al concebido no nacido, en el caso leading sobre aborto. Es esencial discutir un poco el tema, ya que nos permite comprender cómo la Corte ha analizado las mencionadas figuras. En Roe vs. Wade15, la Corte Suprema de Estados Unidos legalizó el aborto y estableció un sistema de trimestres para determinar cuándo podía intervenir el Estado. La Corte reconoció que el derecho constitucional a la privacidad abarca la decisión de una mujer de interrumpir o no su embarazo. Sobre la figura de la “persona”, la Corte expresó: “The Constitution does not define ‘person’ in so many words. Section 1 of the Fourteenth Amendment contains three references to ‘person’”16. A su vez, añade: “[b]ut in nearly all these instances, the use of the word is such that it has application only postnatally. None indicates, with any assurance, that it has any possible prenatal application”17. Aclaró la Corte que la palabra “persona” utilizada en la Decimocuarta Enmienda, no incluye al concebido no nacido18.

Por otro lado, en el caso la Corte concluyó respecto al no nacido:

With respect to the State’s important and legitimate interest in potential life, the “compelling” point is at viability. This is so because the fetus then presumably has the capability of meaningful life outside the mother’s womb. State regulation protective of fetal life after viability thus has both logical and biological justifications19.

Se podría decir que la Corte decidió tratar al concebido no nacido como una vida potencial. Posteriormente, en Planned Parenthood of Southeastern Pensylvania v. Casey20, la Corte abandonó el marco trimestral, pero ratificó el principio básico de Roe v. Wade, en cuanto una mujer tiene derecho constitucional a elegir el aborto antes de la viabilidad y después, si su vida o salud están en riesgo.

Por otro lado, el nuevo Código Civil establece en su art. 69 que el nacimiento determina la personalidad y la capacidad jurídica; pero el concebido no nacido se tiene por nacido para todos los efectos que le son favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente21. De ese modo, el art. 70 dispone que es nacido el ser humano que tiene vida independiente de la madre. El artículo también expresa que los derechos que se le reconocen al nasciturus están supeditados a que este nazca con vida y, si naciere muerto, se reputará no haber existido jamás22. Por otra parte, el art. 67 establece que todo ser humano es persona natural23. De ahí que a la persona se le conceden los derechos esenciales que emanan de su personalidad y puede reclamar su respeto y protección ante el Estado y demás personas24.

En la Exposición de Motivos del nuevo Código Civil, se dispuso que el reconocimiento de condición de persona que se le hace al nasciturus aplica en todo aquello “que le sea favorable” y bajo la condición de que nazca con vida. A esos efectos se siguió el ejemplo de otros países, incluido España. A finales del siglo XX, en España25, se comenzó a buscar mayor protección para los menores de edad bajo el ordenamiento jurídico26. No obstante, la preocupación por la protección de los concebidos no nacidos no fue de la misma magnitud. Esto no significa que no tienen protecciones. Sin embargo, no se trata al concebido no nacido como a los menores ya nacidos. Según la profesora María del Carmen Cazorla, se ha tratado de determinar la naturaleza jurídica de la protección al nasciturus, mas la doctrina mayoritaria sigue bajo la teoría de pendencia27. Es decir, al nasciturus no se le concede personalidad jurídica hasta su nacimiento. Ante esto se dice que “el nasciturus no es quien va a nacer, sino quien puede nacer, es altamente posible que nazca, tiene la aptitud de nacer, mas existe la oportunidad de que no lo haga”28.

Por lo tanto, en el ordenamiento jurídico español el concebido no nacido no tiene consideración de persona según expone la profesora María del Carmen Carzola. La profesora añade que, cuando se mencionan derechos a favor del concebido no nacido, estos son de carácter patrimonial, ya sea inter vivos o mortis causa29. Por su parte, en el ámbito penal español, la protección al concebido no nacido es a través del delito de aborto y el delito de lesiones al feto30. El delito de aborto corresponde al artículo 144 del Código Penal español, el cual alude a los casos en que se produzca el aborto de una mujer sin el consentimiento de ella31.

Protección del nasciturus: Asesinato en primer grado o Aborto por fuerza o violencia

El art. 92 de nuestro Código Penal define el asesinato como “dar muerte a un ser humano a propósito, con conocimiento o temerariamente”32. Para determinar si el asesinato es en primer grado o en segundo grado, se evalúan las circunstancias de cada caso. Es importante distinguir los grados del asesinato debido a que la pena y la imposición de agravantes o atenuantes sería distinto para cada caso33. El asesinato clásico en primer grado es aquel que se da a propósito o con conocimiento34 y tiene una pena fija de 99 años de prisión35. Bajo esta modalidad el tribunal no puede considerar agravantes ni atenuantes36. Tal delito protege la vida como bien jurídico sin importar quién es la víctima, lo que se evalúa es que el autor haya tenido la intención requerida. Sin embargo, una de las modalidades que encontramos en el Código Penal dispone que constituirá asesinato en primer grado:

Todo asesinato en el cual la víctima es una mujer y al cometerse el delito concurre alguna de las siguientes circunstancias:
Que haya intentado establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad con la víctima;
Que mantenga o haya mantenido con la víctima relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad o noviazgo;
Que sea el resultado de la reiterada violencia en contra de la víctima; o
Que existan antecedentes penales de cualquier tipo de violencia doméstica o por acecho en contra de la víctima37.

Por otro lado, el Código Penal de Puerto Rico tipifica en su art. 100 el delito de aborto por fuerza o violencia38. Este se constituye cuando una persona, mediante el empleo de fuerza o violencia, cause daño a una mujer embarazada y esta sobrevenga un parto prematuro con consecuencias nocivas para la criatura. La pena para ese delito es de ocho años y si sobreviene la muerte de la criatura será una pena fija de quince años39. Se puede notar que bajo este artículo no se exige una intención específica de matar a la criatura. En dicho caso, basta que se emplee fuerza o violencia a una mujer embarazada y como tal se cause daño o muerte a la criatura.

Tras evaluar los delitos de asesinato y aborto por fuerza o violencia podemos concluir que, sin duda alguna, el Código Penal ofrece una protección al concebido no nacido cuando recoge como delito la violencia o la fuerza que se ejerce sobre una mujer embarazada y que termina con la muerte de la criatura. Consideramos que, con la creación de este delito, se reconoció un valor sobre el concebido no nacido, sin embargo, la Legislatura no le dio el mismo tratamiento que a la figura de persona. En este delito de aborto por violencia o fuerza no se requiere intención específica y creemos que es un modo de expandir esa protección al no nacido. No obstante, al tipificar como asesinato en primer grado la muerte de la criatura que se da al agredir o asesinar a una mujer embarazada nos resulta incompatible con lo que ha resuelto la Corte Suprema de Estados Unidos referente al concebido no nacido.

A modo ilustrativo, en California, se resolvió Keeler v. Superior Court, caso en el cual un hombre fue acusado de varios delitos, incluido el asesinato de una criatura en el vientre de su esposa40. En resumen, el hombre agredió a su esposa después de conocer que estaba embarazada de otro hombre. La empujó contra el auto, le hundió la rodilla en el abdomen y la golpeó en la cara varias veces. Como consecuencia, la cabeza del feto quedó gravemente fracturada y nació muerto. El testimonio pericial determinó que el feto se había desarrollado hasta la etapa de viabilidad. Por lo tanto, el feto habría tenido una probabilidad de supervivencia del setenta y cinco al noventa y seis por ciento. Ante estas circunstancias se presentó una acusación por asesinato, la cual disponía que el acusado mató ilegalmente a un ser humano con malicia de premeditada. Luego de un extenso análisis sobre la viabilidad y el alcance del término “ser humano” esa corte resolvió que un feto no nacido pero viable, no era un ser humano para propósitos del asesinato41. La corte de California, al sostener que el término “ser humano” no incluye un feto por nacer, examinó la historia legislativa de la disposición y expresó que la legislatura tenía la intención de que el ser humano significara una persona que había nacido viva. De ese modo, queda excluido el feto o concebido no nacido de esa definición.

Conclusión

Luego de evaluar la protección al nasciturus que ofrece nuestro Código Penal y la que se propone con el Proyecto de la Cámara 715 podemos notar que bajo la enmienda se pretende extender al nasciturus una protección que nuestro derecho vigente solo le ha reconocido a la persona. No obstante, este escrito no se trata de reconocer desde cuándo hay vida o desde cuándo se deben reconocer derechos. El asunto es que ante un problema de violencia de género contra la mujer y una merma de natalidad se debe trabajar mano a mano con las agencias, el gobierno y el pueblo para poder atender y encontrar las herramientas adecuadas para resolver estos problemas de la sociedad. Al evaluar las distintas secciones de este escrito podemos ver que el concepto de nasciturus no está dentro de la definición de lo que es ser humano para propósitos del asesinato. No por eso significa que no se le ha dado la importancia y el valor que se debe como concebido no nacido. No obstante, la ley penal no debe ser enmendada de manera arbitraria para resolver cualquier asunto de la sociedad que pudiera ser atendido por otros métodos.

Para justificar la enmienda al art. 93, el Proyecto de la Cámara 715 se basa en un problema de violencia contra la mujer embarazada, un problema de natalidad y el derecho del nasciturus. Al evaluar todo lo antes expuesto, podemos concluir que en Puerto Rico sí se reconoce que hay un problema de violencia doméstica y un problema de violencia de género con el cual se debe trabajar. Las estadísticas son alarmantes. Sin embargo, no pudimos encontrar en Puerto Rico estadísticas sobre asesinatos de mujeres que, a su vez, estuvieran embarazadas. Esto no significa que no existan casos, pero ya que no se han recogido en estadísticas, pudiera ser que el número no ha sido significativo.

Por otro lado, el proyecto trata de justificar la enmienda con un problema de natalidad. Referente a la natalidad el Dr. José Caraballo, director del Centro de Información Censal de la Universidad de Puerto Rico, expresó que “se puede decir que en Puerto Rico el coste de procrear es alto y el nivel adquisitivo bajo”42. Añadió que “el transporte público es nulo, en las escuelas estatales el aprovechamiento académico es bajo y los alimentos tienen precios elevados, todo lo cual conduce a que las personas se piensen detenidamente si desean tener descendencia”43. Se suma a estos el grave problema de la emigración de mujeres en edad reproductiva, la falta de empleo y la pandemia que estamos viviendo. No podemos negar el problema de natalidad que enfrenta el país, sin embargo, es un problema provocado por un sinnúmero de fallas en el gobierno. No podemos decir que hay un problema de asesinatos de mujeres embarazadas que produce una merma en la natalidad, cuando los principales culpables de esa merma son otros asuntos de la sociedad que el gobierno no ha podido atender. No se justifica la enmienda al Código Penal bajo esas circunstancias.

Por otra parte, la figura del nasciturus es un gran tema de debate, respecto a decidir desde cuándo hay vida y desde cuándo le concederemos derechos. Según lo discutido sobre el tema, el tratamiento que recibe el nasciturus es similar en el ámbito civil y penal. No obstante, no se puede tratar de la misma forma, pues, el fin y las consecuencias del derecho civil y el penal son muy distintas. Según la Corte Suprema de Estados Unidos, el nasciturus no se encuentra dentro de la definición de persona desde la perspectiva del derecho al aborto44. El concebido no nacido es una vida potencial. Es decir, este podría nacer, pero podría no nacer. Este es el tratamiento más acertado para el nasciturus.

Según lo estudiado, nuestro derecho penal reconoce el valor del nasciturus mediante la creación del delito de aborto por fuerza o violencia. De modo que, sin duda alguna, el Código Penal ofrece una protección al concebido no nacido cuando recoge como delito la violencia o la fuerza que se ejerce sobre una mujer embarazada y que termina con la muerte de la criatura. Además, bajo dicho delito no se requiere intención específica lo que podría ser una expansión a la protección. Estimamos que al tipificar este delito la legislatura reconoció un valor sobre el concebido no nacido, mas no de la misma magnitud que el de la figura de persona.

Para concluir, nuestra preocupación ante este proyecto es que se quiere considerar como persona al concebido no nacido para propósitos punitivos. Se pretende tratar al concebido no nacido como persona para establecer el asesinato en primer grado cuando se cause su muerte. Esta enmienda pretende imponer una pena doble consecutiva donde no se tiene posibilidad de considerar atenuantes. Por otra parte, el proyecto no hace distinción entre las etapas del embarazo ni distingue al feto viable.

Tras este análisis nos surgen tantas interrogantes. ¿En ese país queremos vivir? ¿En uno donde cada vez se tipifican más delitos, pero las estadísticas de crímenes y violencia van en aumento? ¿En uno donde el asesinato en primer grado ya tiene una pena fija de 99 años, pero podemos añadirle 99 años más? ¿En un país donde se promociona la rehabilitación, pero se imponen penas que exceden el doble de la expectativa de vida? No pretendo defender a quienes van contra la ley, pero ¿cómo mejorar la sociedad si violentamos nuestros propios principios?

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NOTAS

1 La autora es abogada y posee un Bachillerato en Ciencias Sociales y Justicia Criminal con una concentración en Psicología Forense de la Universidad de Puerto Rico, Recinto de Carolina y un Juris Doctor de la Universidad Interamericana de Puerto Rico.
2 Véase Proyecto Matria y Kilómetro Cero, La persistencia de la indolencia: feminicidios en Puerto Rico 2014-2018 17 (2019),https://static1.squarespace.com/static/5af199815cfd796ad4930e20/t/5dca948508f69e3b5b6c85c9/1573557399490/La+persistencia+de+la+indolencia+2019.11.12-vf.pdf (última visita 28 de junio de 2021).
3 Orden Ejecutiva Núm. 2021-13, Declarando un estado de emergencia ante el aumento de casos de violencia de género en Puerto Rico (25 de enero de 2021), https://www.lexjuris.com/Ordenes/OE-2021-013.pdf / Véase, también, Gobernador declara Estado de Emergencia por Violencia de Género, La Fortaleza (24 de enero de 2021), https://www.fortaleza.pr.gov/content/gobernador-declara-estado-de-emergencia-por-violencia-de-g-nero.
4 Gobernador declara Estado de Emergencia por Violencia de Género, supra nota 2.
5 Plan Estratégico 2019-2023, http://www.justicia.pr.gov/wp-content/uploads/2021/04/Plan-Estrategico-2019-2023-Firmado2.pdf (última visita 13 de mayo de 2021).
6 P. de la C. 715 de 4 de mayo de 2021, 1ra Ses. Ord., 19na Asam. Leg., en la pág. 7.
7 Id. Véase, también, Javier Colón Dávila, Proponen que la muerte de un feto como resultado de una agresión se catalogue como un asesinato en primer grado, ElNuevoDia.com (4 de mayo de 2021), https://www.elnuevodia.com/noticias/legislatura/notas/proponen-que-la-muerte-de-un-feto-como-resultado-de-una-agresion-se-catalogue-como-un-asesinato-en-primer-grado/?r=97333.
8 Cód. Pen. PR art. 93, 33 LPRA § 5142.
9 Exposición de motivos, P. de la C. 715 de 4 de mayo de 2021, 1ra Ses. Or., 19na Asam. Leg., en la pág. 1.
10 Id. en la pág. 6.
11 Id. en la pág. 1.
12 Id. en la pág. 2.
13 Cód. Civ. PR arts. 69 y 70, 31 LPRA §§ 5511, 5512.
14 Exposición de motivos, P. de la C. 715 de 4 de mayo de 2021, 1ra Ses. Or., 19na Asam. Leg., en la pág. 2.
15 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
16 Id. en la pág. 157.
17 Id. (escolios omitidos).
18 Id. en la pág. 158.
19 Id. en la pág. 163.
20 Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).
21 Cód. Civ. PR art. 69, 31 LPRA § 5511.
22 Id. § 5512.
23 Id. § 5501.
24 Id. § 5521.
25 Exposición de motivos, Código Civil de Puerto Rico, Ley Núm. 55 de 1 de junio de 2020.
26 Véase María del Carmen Cazorla, La Protección Jurídica Del Nasciturus En El Ordenamiento Jurídico Español, Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, Dialnet-LaProteccionJuridicaDelNasciturusEnElOrdenamientoJ-6056867.pdf (última visita el 10 de mayo de 2021).
27 Id. en la pág. 2.
28 Gastón Federico Blasi, Sobre El Inicio De La Existencia Del Ser Humano, Círculo Doxa http://www.circulodoxa.org/documentos/Circulo%20Doxa%20-%20Humano.pdf (última visita 12 de mayo de 2021).
29 Cazorla, supra nota 25, en la pág. 4.
30 Id. en la pág. 5.
31 C.P. Ley 10 de 1995. art. 144 (España).
32 Cód. Pen. PR art. 92, 33 LPRA § 5141.
33 Id.
34 Id. § 5142.
35 Id. § 5143.
36 Id. § 5100.
37 Id. § 5142.
38 Id. § 5149.
39 Id.
40 Keeler v. Superior Court, 470 P.2d 617 (Cal. 1970).
41 Id.
42 Se Registra drástica caída de la natalidad en Puerto Rico, NOTISÉIS 360, (28 de octubre de 2020), https://wipr.pr/se-registra-drastica-caida-de-la-natalidad-en-puerto-rico/.
43 Id.
44 Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 163 (1973).

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