Según la página web de Fuerza PyME Puerto Rico (una iniciativa de la Compañía de Comercio y Exportación y la Cámara de Representantes), existen aproximadamente unas doscientas mil (200,000) micro, pequeñas y medianas empresas en Puerto Rico las cuales proveen un setenta por ciento (70%) de los empleos en Puerto Rico. No cabe duda que la gran mayoría de estos son empresas donde dos o más familiares están laborando día a día para lograr un negocio exitoso.
No obstante, nuestra experiencia indica que muchos empresarios (aún con empresas exitosas) no tienen un sistema de gobernanza corporativa que atienda las necesidades y situaciones particulares de sus respectivos negocios. En este tipo de negocio es común que los accionistas sean, a su vez, directores y/u oficiales y sean familiares unos de otros. La falta de documentación relacionada al manejo interno de la corporación y que atienda la relación entre los accionistas ocasiona controversias que terminan en litigios complejos y sumamente costosos para todas las partes involucradas. Este tipo de situación podría afectar la productividad de todos los empleados (sean familiares o no), las relaciones con clientes y por ende la rentabilidad de la empresa. En algunas ocasiones este tipo de controversia podría hasta ocasionar un deterioro extremo en el negocio que conlleve la venta del negocio (en el mejor de los casos) o la disolución y liquidación de las operaciones (en el peor y más extremo de los casos).
Ahora bien, ¿qué significa el término “gobernanza corporativa”? En esencia, la gobernanza corporativa es el sistema de reglas y estándares por el cual se maneja una corporación (sea grande, mediana o pequeña). Dichas reglas y estándares están recogidos en cuatro fuentes principales: (1) la Ley General de Corporaciones, (2) en los artículos de incorporación, (3) en los estatutos corporativos (generalmente conocidos como “by-laws”), y (4) en el acuerdo de accionistas (de haber sido otorgado entre los accionistas). Pasemos a ver en mayor detalle los artículos de incorporación, los estatutos corporativos y los acuerdos de accionistas.
Los artículos de incorporación
Los artículos de incorporación, que se presentan ante el Secretario de Estado al incorporar la corporación, pueden incluir una serie de disposiciones fundamentales en el manejo de la corporación. En el mismo se puede establecer cuantos miembros tendrá la junta de directores, limitaciones a la transferencia de las acciones de la corporación, requisitos de votación para aprobar decisiones y los derechos y obligaciones de cada clase de accionistas (de haber más de una clase) y la eliminación o limitación expresa de la responsabilidad personal de los directores y accionistas, entre otras disposiciones.
Uno de los beneficios principales (particularmente para los accionistas minoritarios) de plasmar ciertas restricciones en los artículos de incorporación es que el procedimiento para enmendarlos requiere un trámite ante el Secretario de Estado y se considera como una transacción extraordinaria y que requerirá la aprobación de los accionistas que poseen la mayoría de las acciones emitidas y en circulación con derecho al voto, a menos que en dicho certificado de incorporación y/o en un acuerdo de accionistas se haya acordado una proporción mayor.
Por otro lado, estas disposiciones son públicas, por lo que no cabe el argumento de que alguna de las partes desconocía su contenido. Este factor es particularmente relevante cuando la corporación y los accionistas se encuentran ante una situación donde ocurre una transferencia de acciones contraria a las limitaciones dispuestas en el certificado de incorporación. Si el certificado de incorporación incluye una limitación a la transferibilidad el comprador no puede argumentar que no conocía dicha limitación y la corporación puede solicitar que un tribunal declare nula la transferencia de las acciones.
Los estatutos corporativos
Generalmente, los estatutos corporativos establecen cómo se celebraran las reuniones de los accionistas y las reuniones de la junta de directores (incluyendo requisitos de quórum y de votación para aprobar decisiones), cómo serán elegidos y destituidos los directores, elección y destitución de oficiales, manejo de impasses en la junta de directores, proceso de indemnización de directores y oficiales, entre otros. Los estatutos son generalmente adoptados, enmendados y/o derogados por los accionistas y constituyen un documento privado de la corporación. Es una práctica común entre los dueños de negocios adoptar modelos (“boilerplate”) de estatutos corporativos sin considerar ni discutir con sus asesores legales un sinnúmero de cláusulas que pudiesen ser incluidas en los mismos.
En nuestra experiencia, las cláusulas que podrían tomar mayor importancia en pequeñas y medianas empresas familiares son: (1) aquellas cláusulas relacionadas a la elección y remoción de directores por los accionistas y la elección y remoción de oficiales por la junta de directores, (2) las cláusulas acordadas para atender situaciones donde ocurre un tranque o impasse en la junta de directores; (3) las cláusulas que establecen los medios por los cuales se pueden notificar la celebración de reuniones y el periodo mínimo entre la notificación y la celebración de la reunión, y (4) las cláusulas de indemnización para directores y oficiales.
Los acuerdos de accionistas
Los acuerdos de accionistas son contratos que rigen la relación entre los accionistas. Los acuerdos de accionistas son una gran herramienta para negocios de dos o más accionistas y negocios que esperan en un futuro están incorporando accionistas adicionales. Particularmente, los acuerdos de accionistas tienen un gran valor para los accionistas minoritarios ya que pueden acordar una serie de derechos que de otra manera la Ley General de Corporaciones no les provee.
Aunque los acuerdos de accionistas varían dependiendo de las circunstancias particulares de cada negocio, generalmente incluyen, entre otros: (1) acuerdos de votación para la selección, designación y remoción de cierto número de directores, (2) acuerdos incrementando la proporción de votos necesaria para aprobar decisiones (i.e. 66% vs. 51%), (3) acuerdos para la distribución de dividendos (conforme a las limitaciones dispuestas en la Ley General de Corporaciones), (4) acuerdos para manejar y restringir la compraventa de acciones en la corporación cuando se reciben ofertas de un tercero (e.g. “right of first refusal”, “drag along rights”, “tag along rights”), (5) acuerdos para la compraventa de acciones entre los accionistas cuando un accionista fallece, se divorcia, es removido de la corporación o se retira (conocida en inglés como “buy/sell agreements”), (6) acuerdos para el acceso a la información cuando ciertos accionistas no forman parte de la gerencia o de la junta de directores, (7) acuerdos para manejar situaciones de impasse en reuniones de accionistas o inclusive a nivel de la junta de directores, y (8) procesos para aceptar accionistas nuevos (pudiese ser de una manera similar a la que se aceptan socios a una sociedad).
Por último, los dueños de pequeñas y medianas empresas en crecimiento o que están en un proceso de transición generacional deben consultar con sus asesores legales sobre cómo manejar la inclusión de nuevos integrantes al grupo de accionistas, a la junta de directores o a la gerencia y determinar si es necesario modificar los artículos de incorporación, los estatutos corporativos o el acuerdo de accionistas. En adición, podrían discutir con sus asesores legales y financieros si les sería conveniente (desde los puntos de vista legal y contributivo) convertir sus respectivos negocios a una compañía de responsabilidad limitada (comúnmente conocidas como “LLC”).
Estas entidades, que se podrían describir como un híbrido entre la corporación y la sociedad, pueden proveer a los pequeñas y medianas empresas un marco de operación de gobernanza corporativa que se ajuste a la medida de sus necesidades. Esto se debe, entre otros beneficios, a que las compañías de responsabilidad limitada no están sujetas a ciertos formalidades corporativas con las que tienen que cumplirlas corporaciones bajo la Ley General de Corporaciones, como lo son: (1) la celebración de reuniones anuales de accionistas y (2) no es requisito tener una junta de directores (aunque dependiendo del tipo de negocio pudiese ser recomendable). Las compañías de responsabilidad limitada le proveen a los dueños un grado de libertad de contratación que no está disponible para las corporaciones.
Mediante la otorgación de un contrato de compañía de responsabilidad limitada (también conocido como un “operating agreement”) los dueños del negocio pueden incluir disposiciones que organicen la administración de la empresa más a fin como una corporación o que sea más como una sociedad. En esencia, si desean estructurar la empresa más a fin como una corporación, el contrato de compañía de responsabilidad limitada recoge en un solo documento las disposiciones que se incluirían en los estatutos corporativos y en un acuerdo de accionistas. Al igual que los estatutos corporativos y los acuerdos de accionistas, los contratos de compañía de responsabilidad limitada pueden variar en su complejidad y pueden modificarse para ajustarte a las necesidades del negocio, pero en todo caso ayudan a mantener una estructura de gobernanza corporativa que ayude a mantener las cuentas claras entre todas las partes involucradas y son una herramienta útil para evitar que las operaciones de la empresa se vean afectadas por desacuerdos o conflictos internos.
por el Lcdo. Yarot T. Lafontaine Torres, Ferraiuoli LLC