Entre una ley y la otra: cláusulas mandatorias, RUL y contratación pública con fondos estatales

Por la Lcda. Karla G. Mercado Rivera
Administradora y Principal Oficial de Compras de la Administración de Servicios Generales

En la contratación gubernamental no todo contrato responde a la misma naturaleza jurídica. Esa distinción es importante porque, cuando se ignora, se termina imponiendo a todos los contratos públicos el mismo molde, aunque la ley haya creado tratamientos distintos para escenarios distintos.

En Puerto Rico, una cosa es la contratación de servicios profesionales o consultivos y otra muy distinta es la adquisición de bienes, obras y servicios no profesionales. Estos últimos están regulados por la Ley 73-2019, donde además de servicios no profesionales, también hablamos de bienes y obras, incluyendo obras de construcción. Esa distinción es esencial porque el régimen legal no es el mismo y, por tanto, tampoco debe serlo la manera de validar cumplimiento ni de aplicar cláusulas contractuales.

En los contratos de servicios profesionales o consultivos, la Ley 237-2004 establece requisitos particulares sobre la forma en que deben contratarse esos servicios. Esa ley exige que el contrato incluya información, certificaciones y cláusulas específicas relacionadas con cumplimiento contributivo, conflictos de interés, no convicción por delitos contra la integridad pública, pensión alimentaria, autoridad legal para contratar, partida presupuestaria, vigencia, cuantía máxima, facturación, terminación e informes, entre otros requisitos.

Es decir, en ese tipo de contratación, la propia ley diseñó un esquema en el que muchas garantías se incorporan directamente al contrato. Bajo la Ley 237, la certificación ocurre principalmente en el documento contractual: el contratista declara, representa y se obliga. Esto es así aun cuando exista un Registro Único de Proveedores y parte de esa información ya haya sido validada. La Ley 237 exige que determinadas certificaciones aparezcan expresamente en el contrato. Esa duplicidad es parte del diseño legal aplicable.

Por eso, la omisión de una cláusula mandatoria en un contrato sujeto a la Ley 237 puede tener consecuencias graves. Puede generar señalamientos de auditoría, objeciones de pago, controversias sobre validez, incumplimientos administrativos e incluso planteamientos de nulidad. En contratación pública, cuando la ley exige que algo conste en el contrato, no basta con que se pueda verificar por otro medio, que esté en otro documento o que surja del expediente. Si la ley lo exige contractualmente, la ausencia de esa cláusula compromete el negocio jurídico.

Pero ese no es el mismo esquema que aplica cuando hablamos de bienes, obras y servicios no profesionales bajo la Ley 73-2019. A diferencia de la Ley 237, donde muchas garantías se certifican contractualmente, en el régimen de la Ley 73 la validación no descansa únicamente en lo que el contratista declara en el contrato. Descansa en un mecanismo previo, centralizado y más riguroso: el Registro Único de Licitadores.

Esa diferencia es fundamental. Bajo la Ley 73, la elegibilidad del suplidor no se valida meramente porque el contrato incluya una cláusula donde afirma cumplir. Se valida mediante un proceso previo de evaluación, registro y verificación para poder participar en procesos de adquisición gubernamental. El RUL funciona como filtro institucional mediante el cual el Gobierno verifica, antes de contratar, que el suplidor cumple con los requisitos de elegibilidad, documentación y cumplimiento aplicables para poder contratar con el Estado. Dicho de otro modo, la Ley 237 certifica contractualmente; la Ley 73 valida institucionalmente mediante el RUL.

Esto necesita atemperarse. A mi entender, el error surge cuando se pretende trasladar automáticamente las cláusulas de un régimen al otro sin analizar la naturaleza del contrato. En servicios profesionales, la Ley 237 exige que determinadas certificaciones aparezcan en el contrato, aunque ello implique duplicar información que pudiera constar en el RUP o en el expediente. En bienes, obras y servicios no profesionales, la Ley 73 se articula sobre el proceso de adquisición y sobre la validación previa del suplidor mediante el RUL.

Eso no significa que los contratos bajo Ley 73 queden desprovistos de cláusulas. Al contrario. Deben incorporar las condiciones necesarias para proteger el interés público: objeto, alcance, precio, vigencia, fondos, especificaciones, garantías, fianzas cuando apliquen, seguros, penalidades, cumplimiento con el pliego, causales de terminación, registro ante el Contralor, cumplimiento con el Código Anticorrupción y cualquier requisito especial propio de la adquisición.

Pero no todo requisito aplicable a servicios profesionales debe convertirse, por reflejo, en cláusula mandatoria de un contrato de bienes, obras o servicios no profesionales. Pretender trasladar automáticamente a los contratos bajo Ley 73 todas las cláusulas diseñadas para la Ley 237 no necesariamente fortalece el proceso. Puede duplicar requisitos, crear inconsistencias y complicar innecesariamente la contratación pública.

Además de las cláusulas establecidas en ley, diferentes entidades gubernamentales han introducido por cartas circulares, memorandos o instrucciones administrativas cláusulas adicionales para la formalización de contratos. Ahí es donde el sistema se ha ido complicando. Algunas responden a propósitos legítimos y loables como proteger derechos, prevenir conflictos, uniformar controles o adelantar objetivos de política pública. Pero imponer cláusulas mandatorias generales por carta circular o decretos no siempre es una buena práctica.

Primero, porque no necesariamente distingue entre servicios profesionales, bienes, obras, servicios no profesionales, tecnología, mantenimiento, seguridad, construcción, alimentos o servicios esenciales. Segundo, porque complica innecesariamente las negociaciones contractuales. Tercero, porque retrasa la formalización de contratos y añade capas de revisión que no siempre producen mayor cumplimiento. Y cuarto, porque puede crear contradicciones entre la ley especial aplicable, el pliego, la adjudicación, el contrato y las instrucciones administrativas externas. Esto es, una cláusula puede tener una intención correcta y aun así estar mal ubicada.

No todo contrato necesita la misma herramienta de control. No es lo mismo contratar asesoría legal que contratar pintura para una escuela. Como tampoco es lo mismo contratar consultoría especializada que adquirir equipos y contratar una para realizar una obra de construcción que contratar mantenimiento, seguridad, limpieza o transportación. Cada contratación tiene riesgos distintos y, por tanto, requiere controles distintos.

La buena administración pública no consiste en llenar contratos de cláusulas acumuladas. Lo medular, y lo que realmente protege el interés público, es identificar correctamente qué ley aplica, qué riesgo se atiende y qué remedio contractual es necesario.

El Código Anticorrupción, por supuesto, cruza ambos mundos. Ningún contratista debe quedar fuera de los controles de integridad pública. Las disposiciones sobre convicciones, inhabilidad para contratar, deber continuo de informar, rescisión y consecuencias por corrupción tienen que observarse cuando sean aplicables. Pero eso es distinto a convertir toda política pública en una cláusula uniforme para todo contrato, sin mirar la naturaleza de la contratación.

La contratación pública necesita rigor, pero también coherencia. En la Ley 237, ese rigor incluye la certificación contractual expresa, aun cuando exista duplicidad con el RUP o con documentos ya presentados. En la Ley 73, ese rigor se manifiesta mediante el proceso de adquisición, el expediente, la competencia, la adjudicación y la validación institucional del suplidor a través del RUL.

Confundir esos dos modelos, como he visto en distintos señalamientos de entidades fiscalizadoras, complica el entendimiento y la fuerza contractual que tiene el Estado. Cuando se exige lo que no corresponde, se complica innecesariamente la contratación. Pero cuando se omite lo que la ley sí exige y lo que el tipo de contratación requiere, se expone el contrato a consecuencias serias, poniendo en riesgo garantías que debe tener el Estado.

Por eso, la pregunta no debe ser cuántas cláusulas más podemos añadir. La pregunta correcta es qué exige la ley aplicable, qué mecanismo valida el cumplimiento y qué cláusulas son necesarias para proteger el interés público en ese contrato particular.