por el Lcdo. Jean G. Vidal Font (Ferraiuoli LLC)
Recientemente salió en las noticias que un fotógrafo profesional había demandado a artistas reconocidos como Jennifer López y Justin Bieber por estos publicar en sus redes sociales fotografías de ellos (los artistas) que fueron tomadas por dichos fotógrafos. ¿Cómo es que a uno lo puedan demandar por publicar una foto de uno mismo? La contestación está en cómo se generan los derechos de autor bajo la Ley de Derechos de Autor (Copyright Act).
A modo de trasfondo, los derechos de autor se generan (o nacen) de la manera más directa posible: la persona que físicamente escribe o plasma la expresión en un medio sujeto a reproducción (papel, computadora, fotografía, vídeo, etc.) es la persona que se reconoce como autor. En el caso de un libro, es quien físicamente escribe la obra. En el caso de una fotografía, es literalmente la persona detrás del lente. Esto tiene su excepción en dos casos: cuando existe un acuerdo para que el trabajo sea una obra por encargo («work for hire») o cuando la persona que hace el acto físico lo hace sin aportación intelectual alguna, sino que lo hace siguiendo las direcciones claras de otro. En el primer caso (trabajo por encargo), una persona le paga a otra para que haga un trabajo, y mediante un acuerdo escrito (en el caso de contratistas independiente) se pacta de que la obra que se hace será de quien paga por la misma como obra por encargo. Siempre y cuando el acuerdo sea por escrito, se haga en, antes, o justo después de terminarse la obra, y la obra sea una de las expresamente enumeradas por la Ley de Derechos de Autor, la persona que paga por la obra será reconocida como la dueña.
En el segundo caso, se trata de instancias en donde la persona que físicamente hace el acto de plasmar en un medio lo hace siguiendo instrucciones de otro. Por ejemplo, Juan coloca y prepara la cámara y escena, pero Pedro es quien le da al botón una vez Juan le dé la señal, siendo Juan el autor, aunque Pedro sea quien físicamente toma la foto. Esto se debe al hecho de que Pedro no ejerció creatividad alguna al tomar la foto.
Ahora bien, ¿qué paso con Jennifer López y Justin Bieber? Resulta que ellos vieron una fotografía que otra persona les tomo (un paparazzo). Aquí, hacemos un cotejo rápido de autoría. ¿Quién es el dueño de la fotografía? Pues el fotógrafo que la tomo. Salvo que los artistas tengan un contrato con el fotógrafo, ellos son meramente los sujetos de la obra, pero no los dueños. Entonces, ¿pueden ellos usar la foto sin permiso? No. Porque cuando los artistas tomaron la foto y la subieron a sus redes sociales, infringieron en los derechos del fotógrafo a reproducir, distribuir, mostrar públicamente y hasta quizás adaptar la obra, derechos exclusivos de los autores.
¿Pero no habrá uso justo («fair use»)? Probablemente no. Al un artista subir la fotografía de otro a sus redes sociales, exponen dicha foto a millones de usuarios. Así, se menoscaba directamente el potencial mercado del artista ya que las personas que quizás le compran las fotos (los medios, por ejemplo), no lo harían si pueden usar la foto del perfil público del artista. Aunque el uso no sea comercial por parte del artista (de manera directa), el artista sí se beneficia económicamente al continuar incrementando sus seguidores en redes sociales (el llamado «influencer market»). Finalmente, el artista está usando la totalidad de la obra, haciendo poco probable que la doctrina de «fair use» le aplique.
En conclusión, el hecho de que el artista sea el sujeto de la foto no le da derecho alguno a utilizarla sin permiso del autor. Así, debe servir de lección a todos que las fotos, igual que cualquier obra, sólo se pueden usar con el permiso del autor o dueño, ya que, de lo contrario, nos tomamos el riesgo de una demanda de derechos de autor.