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COLUMNA – minima juridicæ: la forma en los contratos

Columna del profesor Andrés L. Córdova Phelps sobre la libertad contractual.

Por el profesor Andrés L. Córdova Phelps

Hay un tensión histórica y conceptual en materia contractual entre el principio del consensualismo y el requerimiento de forma.

El consensualismo está predicado en la autonomía de la voluntad como criterio rector de la libertad contractual. Es decir, la obligatoriedad nace del ejercicio de esa libertad que se auto impone, independientemente de requerimientos formales. Desde la perspectiva histórica el consensualismo es pieza decisiva en la ascendencia del individualismo burgués de inicios de la modernidad en su pugna contra el formalismo feudal y la tradición ritualista del derecho romano. Este proceso histórico ha sido contencioso y violento.

La concepción de individuos que entran en relaciones contractuales como manifestación de su voluntad, por encima y en contra de las restricciones propias de un sistema feudal jerárquico, fue tan poderosa que sirvió inclusive de base como modelo teórico para el contrato social que informa las concepciones del Estado constitucionalista moderno.

Entendido desde el consensualismo, el formalismo jurídico es una piedra en el camino al ejercicio de la libertad contractual, y la cual supone lentitud y complicación en las transacciones patrimoniales. Si el tiempo es oro, como se dice en el mundo comercial, entonces la forma es pirita.

El requerimiento de la formalidad, a su vez, ha sido una constante en la historia occidental – no hablamos de otras tradiciones. En su mejor luz, el formalismo es la respuesta jurídica a la incertidumbre inherente en el tráfico patrimonial. Es decir, frente a la ausencia de requerimientos formales en la redacción y otorgamiento de lo contratos, las partes quedan expuestos a la falta de seguridad y certeza de sus transacciones. La confianza y la buena fe en el otro es necesaria para hacer viable cualquier relación contractual.  Este principio general de derecho, se recoge en el artículo 15 del Código Civil, 31 §5334. La expectativa de reciprocidad en el trato es el nervio de las relaciones humanas.

Dicho lo anterior, y admitiéndose las inevitables controversias y diferencias de opinión e intereses que coinciden en la preparación, perfección y consumación del contrato, el formalismo persigue impartirle seguridad y certeza al contrato, en atención a su importancia en el tráfico jurídico. Esa seguridad y certeza se reconoce mediante el requerimiento de alguna formalidad que enviste al negocio jurídico con la autoridad de la legalidad. Esta precisamente es, a modo de ejemplo, la función del Notario Público como dador de la fe pública, y quien interviene en la confección del contrato (qua escritura pública) imprimiéndole solvencia y validez jurídica.

Entre los polos del consensualismo y el formalismo contractual hay gradaciones normativas que los modulan según la importancia que le reconozca y otorgue el ordenamiento.

Así el artículo 277 del Código Civil, 31 L.P.R.A. §6161, dispone que “[c]uando la ley no designa una forma para la realización de un negocio jurídico, se puede utilizar aquella que se considere conveniente. Cuando las partes han convenido que determinado negocio jurídico habrá de formalizarse de determinada manera, el negocio jurídico no tiene validez si se realiza de forma distinta. Si la ley impone una forma determinada para la validez de un negocio jurídico, la inobservancia produce la nulidad”.

Este precepto contiene tres hipótesis distintas. La primera recoge el consensualismo puro, dejando a las partes la decisión de seleccionar la forma que quieran para la celebración de un negocio jurídico, sujeto a que la ley no lo prohíba. Acotamos que el contrato es, por excelencia, el ejemplo paradigmático del negocio jurídico, como lo define el artículo 268 del Código Civil, 31 L.P.R.A. §6121.

La segunda frase dice que cuando se haya convenido que el negocio jurídico debe formalizarse de alguna manera determinada, el mismo no tendrá validez si se realiza de forma distinta. Es difícil entender exactamente que se quiere tutelar en esta hipótesis.

Si las partes han convenido realizar un negocio jurídico es porque hay un contrato de por medio. La hipótesis, pues, parece anticipar la existencia de algún contrato preliminar o preparatorio – véase artículo 1235, 31 L.P.R.A. §9756 – en antesala a un contrato definitivo, en el cual se dispone un requerimiento de forma. Un ejemplo ordinario de esta hipótesis es el contrato de opción de compra sobre un bien inmueble, que incluya una cláusula que disponga el otorgamiento futuro de una escritura de compraventa. En cambio, si las partes no hubieren celebrado un contrato preparatorio, entonces no cabe hablar de exigibilidad y, por tanto, no habría obligación de celebrar el negocio jurídico bajo forma alguna. En otras palabras el precepto tropieza sobre sus propios pies.

De mayor preocupación, el precepto parece sugerir que una vez las partes acuerdan una forma para el negocio jurídico, vienen estatutariamente obligados a ella, y no tienen la libertad contractual de modificarla. Según este lenguaje, parecería que la formalidad pactada no es susceptible de novación, véase artículo 1182, 31 L.P.R.A. §9421 y siguientes, lo cual sería un tanto contradictorio.

Esta construcción sintáctica parece querer introducir sustantivamente la norma angloamericana del common law del parole evidence, que prohibía, en términos generales y con sus conocidas excepciones, la admisión en evidencia de declaraciones orales para contradecir el contrato escrito. Aún cuando las Reglas de Evidencia de Puerto Rico de 2009 eliminaron la regla sobre parole evidence. Hay que tener presente que como cuestión sustantiva el principio que informaba la regla puede aún ser pertinente en una controversia contractual. Pienso, por ejemplo, en la cláusula que normalmente se  incluye en los contratos a los fines que las partes convienen que contiene todo lo acordado entre ellos y ninguna representación, promesa o contrato verbal que aquí no se haya incluido tendrá valor o efecto alguno. Estas cláusulas – como obligación contractual – son objeto de litigio precisamente en la media en que se pretenda traer como evidencia acuerdos orales posteriores.

La tercera frase del precepto recoge el requerimiento de la formalidad propiamente dicha, la cual impone el cumplimiento de la forma so pena de la nulidad del negocio jurídico. El inciso (c) del artículo 342, 31 L.P.R.A. § 6312, expresamente lo designa como nulo, no anulable, si carece de las formalidades exigidas por la ley para su validez.

Bajo el artículo 277, supra, los contratos orales son perfectamente válidos, a menos que exista una prohibición de ley. Como es sabido, el problema de los contratos orales no es uno sustantivo, sino probatorio. Las palabras, como dice el refrán, se las lleva el viento. Una vez acordado algo verbalmente siempre habrá la posibilidad de que en un futuro alguna de las partes niegue o recuerde lo acordado de manera distinta. El contrato oral queda siempre expuesto a la controversia y a los vaivenes del litigio.

La escritura – entiéndase la formalidad – viene a rescatar al contrato de esta incertidumbre. El artículo 278 del Código Civil, 31 L.P.R.A. §6162, dispone que “[l]a manifestación de voluntad por escrito puede efectuarse sobre cualquier medio o soporte, en cualquier idioma o alfabeto, aunque para su comprensión se requiera la utilización de medios técnicos. La expresión oral registrada en cualquier soporte se considera como expresión escrita”.

Este artículo atempera el requerimiento e la escritura a los nuevos medios tecnológicos, reconociéndose que la escritura no se exterioriza únicamente sobre medios tradicionales como el papel, sino que puede darse sobre “cualquier medio o soporte, en cualquier idioma o alfabeto”, entiéndase los medios electrónicos. Los contratos celebrados electrónicamente son, entonces. perfectamente válidos y se entienden como escritos.  Esto, sin duda, es un acierto del nuevo Código Civil. Hay que hacer la observación, sin embargo, que en el espacio cibernético, de ordinario, pueden entrar en juego otras disposiciones normativas que gobiernan los contratos, como el Uniform Commercial Code (UCC), leyes federales aplicables y tratados internacionales de Derecho Privado. En este contexto, las cláusulas contractuales sobre selección de ley aplicable y foro cobran mayor importancia.

La última frase del precepto declara que “la expresión oral registrada en cualquier soporte se considera como expresión escrita”. Esta disposición seguramente será objeto de múltiples litigios en un futuro. Si bien es cierto que las nuevas tecnologías digitales facilitan enormemente la grabación de llamadas, no es menos cierto que El Artículo II, §10, de la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico prohíbe la intercepción de llamas telefónicas. Igual, el artículos 169 del Código Penal, 33 L.P.R.A. §5235, tipifica como delito menos grave la grabación de comunicaciones por un participante sin el consentimiento expreso de todas las partes que intervengan en dicha comunicación; y el Artículo 171, 33 L.P.R.A. §5237 que tipifica la violación de comunicaciones personales, incluyendo las electrónicas. La admisibilidad en evidencia de una expresión oral en cualquier soporte para probar la existencia y el contenido de un contrato – este en posesión de parte o de un tercero – queda expuesta inevitablemente a planteamientos constitucionales sobre el derecho a la intimidad y a defensas propias del derecho penal.

Dentro de la categoría de los contratos escritos, están los que se otorgan por instrumento público. Dispone el artículo 279 del Código Civil, §6171: “Es instrumento público el que autoriza un notario o un funcionario público competente en el ejercicio de su función, con las formalidades que requiere la ley. La validez del instrumento público se rige por las normas administrativas aplicables y, si es un instrumento público autorizado por un notario, por lo dispuesto en la legislación notarial.” Hay que notar la distinción entre el instrumento público autorizado por un funcionario gubernamental autorizado – denominado “documento público” en el Código Civil anterior – o por Notario Público. Para fines contractuales la distinción no tiene mayor consecuencia.

A lo anterior hay que incluir las leyes referentes a la  formalidad en la contratación en el sector público, como la Ley de la Oficina del Contralor, Ley Núm. 18 de 30 de octubre de 1975, 2 LPRA § 97 (2009); la Ley para establecer los parámetros uniformes en los procesos de contratación, Ley Núm. 237 de 31 de agosto de 2004, 3 LPRA §§8613(a)-8613(b) (2011); Ley de contabilidad del Gobierno de Puerto Rico, Ley Núm. 230 de 23 de julio de 1974, 3 LPRA §283(h) (2009); y su jurisprudencia reciente sobre estos extremos, Fernández & Gutiérrez, Inc. v. Mun. de San Juan, 147 DPR 824, 833 (1999), Ríos v. Mun. de Isabela, 159 DPR 839, 846 (2003); Colón Colón v. Mun. de Arecibo, 170 DPR 718, 730 (2007); Alco Corp. v. Mun. de Toa Alta, 183 DPR 530, 537 (2011); Jaap Corp. v. Depto. de Estado, 187 DPR 730 (2013), entre otros. Como evidencian todos estos pronunciamientos, y dado la marcada diferencia de intereses que se tutelan, es hora de separar los principios de la contratación pública de los principios que informan la contratación en el Derecho Privado.

Sobre los contratos otorgados en instrumento público, hay que distinguir los que la ley lo exige como requisito de forma – los llamados contratos solemnes o ad solemnitatem, como las capitulaciones matrimoniales, el derecho de superficie, donación de inmueble, compraventa de participación pro indiviso de un bien inmueble, entre otros – a los cuales hacen referencia la última oración del artículo 1245 del Código Civil, 31 L.P.R.A. §9792, y el problemático artículo 1237, 31 L.P.R.A. §9771. Véase Minima juridicæ: hermenéutica neurótica.

Por otro lado, el requerimiento del otorgamiento instrumento público por voluntad de las partes se recoge en el artículo 1246, 31 L.P.R.A. §9793, exigible en los negocios jurídicos señalados en el artículo 1245, 31 L.P.R.A. §9792, el cual señala que “[d]ebe constar, en un instrumento público o privado, para efectos probatorios: (a) la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles; (b) el arrendamiento de inmuebles por seis (6) años o más; (c) la cesión o renuncia de derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal; (d) el poder que debe presentarse en juicio, el poder para administrar bienes y los poderes que afecten los derechos de un tercero; (e) la cesión de derechos o acciones procedentes de un acto consignado en documento público. […] Elipsis nuestro.

Hay que notar que se excluyó el antiguo artículo 1231, 31 L.P.R.A. §3452, que autorizaba el otorgamiento del instrumento público para hacer efectiva las obligaciones propias de un contrato cuando la ley así lo exigiere, y que no se limitaba únicamente a los contratos enumerados en el antiguo artículo 1232, 31 L.P.R.A. 3453. Por supuesto, la autonomía de la voluntad contractual autoriza pactar el otorgamiento de un contrato en instrumento público, aunque la ley no lo disponga.

El artículo 1245, supra, aclara que el requerimiento del instrumento público en los contratos enumerados del inciso (a) al (e) es para fines probatorios, con miras a configurar la mejor evidencia, y que su inobservancia – digo yo – no necesariamente supone la inexistencia del negocio jurídico. En este aspecto, el caso de Velco v Industrial Service Apparel, 143 D.P.R. 243 (1997), continua ilustrando que el contrato de compraventa de un bien inmueble en documento privado, en el cual media la entrega simbólica no instrumental, reúne los requerimientos del título y el modo, y logra la trasmisión del derecho real de dominio.

Como cuestión probatoria, “[e]l instrumento público hace plena fe ante las partes y ante terceros de los hechos y los negocios jurídicos que autoriza el notario o el funcionario público, y de sus circunstancias de tiempo y lugar. Su fuerza probatoria solo puede desvirtuarse por sentencia judicial en juicio civil o penal. El notario o funcionario público autorizante y los testigos de un instrumento público no pueden contradecir el contenido del instrumento, si no alegan haber sido víctimas de dolo, violencia o intimidación. El instrumento que no reúne los requisitos exigidos para ser instrumento público vale como instrumento privado si está firmado por los otorgantes”. Artículo 280, 31 L.P.R.A. § 6172.

En cambio, “[e]s instrumento privado el que contiene una manifestación escrita y firmada de la voluntad de su otorgante. El supuesto otorgante de un instrumento privado a quien se atribuye una firma, debe declarar si es suya o no, pero sus sucesores deben limitarse a declarar si saben que es la firma de su causante o si no lo saben. El reconocimiento de la firma implica el reconocimiento del contenido del instrumento privado. El instrumento privado con firma reconocida en un juicio hace plena fe entre sus otorgantes y sucesores universales. Artículo 281, 31 L.P.R.A. § 6173.

Navegamos entre el Escila del consensualismo y el Caribdis de la formalidad.

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