Involuciones jurídicas: Comentarios en torno al nuevo Código Penal

Mientras este proyecto de ley en la dirección de implantar un nuevo código penal dice responder al “consenso de todos los sectores” del país, lo cierto es que hay fuerzas académicas, sociales y políticas amplias que consistentemente y en el tiempo, nos hemos opuesto al paradigma penal y criminológico que subyace a este proyecto. Ese paradigma descansa en los  siguientes entendidos:

1.La pena de reclusión, pena privativa de libertad, pena de cárcel, es el castigo disuasivo por excelencia.

Este entendido descansa, a su vez, en el entendido de que los problemas sociales se resuelven encerrando a la gente. Mientras el proyecto 2021 representa la reclusión como la forma privilegiada de conducción de la pena, la comunidad política, jurídica y criminológica global se mueve contundentemente en la dirección de la búsqueda de alternativas a la cárcel. Esta búsqueda descansa en un reconocimiento profundo y complejo de que, como plantea Alessandro Baratta en su ensayo Resocialización o control social, los muros de la cárcel separan a la sociedad de una gran parte de sus problemas, la cárcel ha producido más problemas de los que ha podido solucionar y la cárcel en tanto institución de encierro ha propiciado, no la rehabilitación, sino la separación/exclusión permanente de un sector poblacional considerable (mayormente aquellos en vulnerabilidad social) fijándolos al significante de lo criminal. Es esto lo que ha provocado todo un movimiento global en la dirección de la contracción del fenómeno carcelario al mínimo posible.

El hecho de que, en este proyecto de nuevo código, las alternativas a la cárcel no se hacen extensivas a casos de delito grave expresa, de entrada, el entendido de que el sujeto no es capaz de crecerse en la dirección del autoexamen y de la aceptación de su responsabilidad: dos elementos centrales en el camino de la rehabilitación tal y como se nos representa desde la propia semántica rehabilitativa.

A otro nivel, y como es planteado por Gilles Deleuze en Postdata a las sociedades de control, en éstas la vigilancia se encuentra menos ligada al espacio físico que a un espacio virtual más amplio. El control no necesita de la modalidad del encierro, como ocurre con la disciplina, para ejercer la vigilancia sobre los sujetos. La vigilancia en la era del control está más relacionada con tecnologías que con instituciones. Plantea Deleuze que estamos en una crisis generalizada de todos los lugares de encierro y, aunque hay proyectos de reforma de todo tipo, éstos sólo logran administrar la agonía de los mismos. En este sentido, el movimiento en la dirección de la búsqueda de alternativas al encarcelamiento aparece como parte de una condición de época por lo que, esta propuesta de nuevo código penal resulta ser disonante respecto de las tendencias globales actuales.

2.El aumento en las penas y en los castigos es un disuasivo de la actividad delictiva.
Este entendido ha sido deconstruido una y otra vez  y de todas las maneras posibles. El fenómeno criminal ha mostrado ser refractario al aumento de penas y castigos más severos. Con toda probabilidad, el ejemplo más contundente es la problemática del narcotráfico y de las drogas. Una problemática que, evidententemente y en el trayecto histórico, se ha acentuado y agudizado a más aumentan las penas y los castigos.

A otro nivel, y como es planteado por Baratta, contrario al entendido oficialista y popular, a mayor el tiempo de prisionización, mayor es la reincidencia; un reconocimiento que apunta a que el fenómeno carcelario amplía más de lo que reduce el fenómeno que se quiere controlar.

El propio derecho positivo establece que no hay delito sin ley penal. Es decir, primero se efectúa un proceso de criminalización (se nombra algo como delito) y luego se produce la criminalización y/o patologización del sujeto. En este sentido, los imaginarios de peligrosidad del sujeto están remitidos a aquello que ha sido criminalizado. Por ejemplo, el sujeto adicto y/o el narcotraficante sólo es peligroso en el contexto del proceso de criminalización del narcotráfico y las drogas.

II. 
A otro nivel, al imponer un sistema de sentencias y penas fijas (incluyendo la eliminación de intervalos en las penas fijas), el proyecto de nuevo código penal descansa en la aplicación mecánica de la ley en detrimento de la justicia. Nótese que las penas y sentencias fijas suponen la retoma del entendido de la ciencia penal clásica en torno a  la deseabilidad de una escala exacta de penas para actos iguales. El problema con este tipo de sistema es que cancela el poder discrecional del juez privilegiando la aplicación mecánica de la ley (ej. para tales actos, tanto tiempo de cárcel) en detrimento de la singularidad y de la posibilidad de la justicia pues, al decir de Jacques Derrida en su ensayo  Force of  Law: The Mystical Foundation of Law and Authority,  no hay posibilidad de justicia como ley sin  un juicio fresco y el juicio fresco requiere de que el juez, a partir de un acto reinstitutivo y reinterpretativo de la ley, no solamente conserve la ley, afirme su valor, sino que pueda abrir un espacio para la singularidad, para el carácter que de único, de singular, tienen las vidas de las personas, los eventos que se presentan y de aquello que aparece en un contexto X bajo la mirada de la ley.

A su vez, el sistema de penas y sentencias fijas no reconoce el creciente rol de la interpretación de las leyes en la dilucidación de los casos en corte. Algo que, como tendencia, se produce a mayor complejización de lo social en la medida en que se reconoce que hay pugnas de significaciones y pluralidad de registros. 


El nuevo código penal propuesto reproduce la desigualdad social externa a la cárcel y por esta vía atenta contra el Estado de derecho. Tanto la reducción de los delitos por violación de derechos civiles, como la exclusión de delitos vinculados a la función gubernamental o bien la reducción de las penas propuestas para este tipo de delitos, abona a la reproducción de un sistema penal socialmente desigual que atenta contra el principio del Estado de derecho, particularmente aquél que sostiene que el Estado tiene que ser capaz de supeditarse a sus propias leyes procesándose a sí mismo de maneras comparables al procesamiento penal de otros sectores extraestatales.

El nuevo código penal propuesto no incorpora categorías de delitos que han sido el resultado indirecto de la ampliación de los imaginarios democráticos en las democracias occidentales. Plantea Fernando Savater en su ensayo Esos derechos que son tan humanos, que el problema más neurálgico de las democracias modernas son los derechos de las minorías y los derechos de las diferencias. Esto es, la urgencia de ampliar los derechos efectivos de todos aquellos sectores que aún los disfrutan sólo de modo minúsvalido. Esta ampliación de derechos tiene que ir acompañado de una cultura política y criminológica de respeto a las diferencias. En este sentido, la exclusión de la categoría de crimen de odio dentro del nuevo código propuesto constituye una falta crasa a esta tendencia democrática contemporánea.

Algunos asuntos que el proyecto plantea como insuficiencias del Código Penal vigente tramitan posturas devaluativas contra la academia y un ensimismamiento geográfico/territorial.  Se señala como una insuficiencia del Código vigente el que éste fue producido “por académicos para académicos”. Este planteamiento, aparte de ser devaluativo respecto de los académicos en nuestra sociedad, se coloca en abierta tensión con el reconocimiento, recurrentemente expresado, en torno a la urgencia de incluir los saberes sociales y criminológicos de punta en aras de lidiar de maneras más efectivas con la problemática criminal.  Se plantea también que el mismo tiene influencias de “jurisdicciones foráneas” como si fuese posible ignorar el saber que, sobre esta problemática y otras, está puesto en el contexto de la sociedad global. 

El sistema de sentencias y penas de reclusión por un término fijo     no abre espacio alguno en la dirección de conciliar este proyecto de nuevo código penal con el imperativo constitucional de la rehabilitación. Al decir de Carlos Rivera Lugo en su ensayo Ni una vida más para la toga, del castigo sólo se cosecha el resentimiento. Los castigos y las penas deben ser ponderadas en función del juicio interior del imputado. Por ende, las bonificaciones tendrían que pensarse desde el horizonte rehabilitativo el cual debe, a su vez, ser, invariablemente, el horizonte del sistema penal/correccional y de la sociedad en su conjunto. En este sentido, hay una disonancia entre la semántica rehabilitativa y el paradigma privilegiado en este proyecto de nuevo código. A su vez, la pena de reclusión por un término fijo de 99 años sin bonificación (equivalente a una cadena perpetua) no tiene sentido dentro del horizonte rehabilitativo pues si el sujeto no tiene incentivo alguno para, mínimamente activar una cierta disposición reflexiva, entonces el proyecto de nuevo código  aniquila de entrada esta posibilidad.

Finalmente, la racional que anima este proyecto de nuevo código penal es el entendido de que “las penas impuestas (desde el código vigente) no han surtido el efecto disuasivo esperado sobre la comisión de conducta criminal.” Cualquier estudioso de la cuestión criminal coincidiría en que la posibilidad de reducir la incidencia criminal no descansa en código penal alguno pues el Estado es “la última razón”. Esto es, el último dispositivo a utilizarse. Es evidente que la criminalidad se ha constituido en un significante unificador y uno en el que ubicamos asuntos cada vez más diversos. Al presente, se ha producido un incremento e intensificación de todo tipo de actos y de prácticas que hacen de lo criminal un fenómeno inconmensurable. Podemos optar por despachar el llamado problema criminal desde coordenadas de pensamiento simplificantes (tipo “hay gente buena y hay gente mala,”) u optar por producir lugares de observación en movimiento que viabilicen el estudio de la criminalidad en lo múltiple de sus sentidos, sus formas y  referentes. No es posible poner en foco el control de la criminalidad sin un reconocimiento expreso de que ese propósito no solamente no comienza ni termina con lo jurídico sino que lo desborda.

Colaboración presentada en mesa redonda  de la Comisión de Derechos Civiles de Puerto Rico, a 26 de mayo del 2011.