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Levantar capital: Consideraciones legales básicas para pequeñas y medianas empresas (parte 1)

Levantar capital: Consideraciones legales básicas para pequeñas y medianas empresas (parte 1)Uno de los temas que más discuten los empresarios (particularmente aquellos que están desarrollando productos o servicios tecnológicos) es el tema de levantar capital de inversionistas ajenos al círculo familiar o de amistad del empresario para impulsar el crecimiento de su compañía. Esto puede deberse, principalmente, al sinnúmero de noticias de empresarios o compañías que llevan pocos años de existencia y logran levantar capital de inversionistas logrando, en algunos casos, que sus respectivas compañías lleguen a ser valorizadas en cientos de millones de dólares o inclusive miles de millones de dólares. Ejemplos recientes de esto son: Uber, Snapchat, Airbnb, WeWork, Spotify, entre otros.

Ahora bien, ¿por qué una compañía levanta capital? ¿Cuáles son algunas formas de levantar capital? ¿Cuáles son las principales regulaciones de valores federales y locales que un empresario debe conocer? ¿Cómo es el proceso típico para levantar capital? ¿Qué documentos son necesarios para levantar capital? Este artículo es el primero de una serie que discutirá brevemente, ciertos aspectos legales que en la opinión del autor los empresarios deben tomar en consideración antes, durante y después de levantar el capital. No obstante lo anterior, cada compañía y el proceso para levantar capital es diferente y exhortamos a cada persona interesada en levantar capital consultar con sus asesores legales y financieros antes de comenzar dicho proceso.

Primero, ¿por qué una compañía levanta capital? La respuesta a esta pregunta puede tener varias contestaciones, siendo de las más comunes las siguientes: (i) aprovechar nuevas oportunidades de negocio; (ii) traer nuevos productos al mercado; (iii) expandir operaciones internacionalmente; u (iv) obtener capital operacional para el negocio. Para obtener dicho capital un empresario (i) aporta su propio dinero y posiblemente el que recibe de familiares y amigos, (ii) intenta conseguir incentivos y otros fondos de entidades gubernamentales o privadas que apoyan a los empresarios (e.g. el Small Business Administration, PRIDCO, o DDEC) y por ultimo (iii) busca fuentes externas de capital privado.

Una compañía puede levantar capital privado al: (i) tomar dinero prestado (ya sea mediante préstamos bancarios o mediante la emisión de bonos a inversionistas) o (ii) vender valores de capital (en inglés “equity”) a inversionistas externos. Al obtener capital proveniente de deuda, el prestamista o bonista generalmente no tiene ningún tipo de participación en el negocio o en sus ganancias. El prestamista o bonista tiene la expectativa que el principal y los intereses pactados sean repagados dentro de un término de tiempo específico. Usualmente, el prestamista exige que los activos de la compañía se usen como colateral para asegurar el préstamo y si la compañía incumple con los términos de pago, este puede comenzar un proceso de ejecución de los activos de la compañía para lograr con el repago. Por otro lado, al obtener capital proveniente de deuda, el dueño de la empresa no diluye su participación en las ganancias y también puede deducir el pago de los intereses como un gasto al momento de calcular su responsabilidad contributiva.

Cuando se obtiene capital mediante la venta de acciones u otros tipos de valores de “equity” los nuevos inversionistas se convierten en dueños de la compañía y percibir parte de las ganancias generadas por la compañía mediante dividendos. Además, al ser dueños de la empresa, los inversionistas usualmente tienen derecho al voto para elegir directores y para tomar otras decisiones de importancia para la empresa (e.g. vender el negocio, disolverlo, entre otros). Ahora bien, si la compañía fracasara los accionistas pierden la totalidad de su inversión. En contraste con los prestamistas o tenedores de bono, los accionistas no tienen ningún derecho preferente en el proceso de liquidación de los activos de la compañía.

En los párrafos anteriores discutimos los dos tipos de capital que una compañía puede levantar: deuda o “equity”. Ambos tipos de capital se pueden obtener de inversionistas externos mediante (i) un ofrecimiento de valores público (en inglés un “public offering”) o (ii) mediante un ofrecimiento de valores privado (en inglés un “private or exempt offering”). En los últimos años, las noticias financieras incluyen casi diariamente alguna reseña de la última compañía que culmino su primer ofrecimiento público o como mejor se conoce su “IPO”, pero también se discute constantemente como compañías como UBER levantaron capital mediante ofrecimientos privados que han hecho que la valorización de dicha compañía sobrepase los $40 mil millones. Este artículo se concentra en los ofrecimientos privados o exentos y no en los ofrecimientos públicos ya que estos últimos requieren que las compañías cumplan con una serie de requisitos regulatorios, particularmente con el registro de los valores a venderse, que son sumamente onerosos para compañías pequeñas y medianas.

Ahora bien, ¿qué es un ofrecimiento privado? En esencia, un ofrecimiento privado es cuando una compañía ofrece y vende sus acciones u otro tipo de valor a un número limitado de inversionistas cumpliendo con ciertos requisitos legales que eximen a la compañía de registrar dichos valores bajo la Ley de Valores Federal de 1933 y bajo la Ley Uniforme de Valores de Puerto Rico. Aunque existen distintas exenciones de registro de valores bajo las leyes anteriormente mencionadas, las compañías usualmente utilizan las exenciones disponibles bajo la Regulación D o “Reg D” bajo la Ley de Valores Federal de 1933. Particularmente, las compañías utilizan la exención bajo la Regla 506(b) de la Regulación D la cual les permite levantar una cantidad ilimitada de capital de inversionistas acreditados y hasta un máximo de 35 inversionistas no acreditados. Cabe destacar que al utilizar la exención bajo la Regla 506, los valores son clasificados como “valores bajo cubierta federal” y por tanto tiene una exención “automática” de los requisitos de registro bajo la Ley Uniforme de Valores de Puerto Rico.

Entonces, ¿cuáles son los requisitos generales para cumplir con un ofrecimiento bajo la Regla 506(b) de la Regulación D y no violar las leyes de valores federales y locales? En esencia, el Securities and Exchange Commission destaca cinco requisitos con los cuales tiene que cumplir una compañía:

1. La compañía no puede ofrecer o promocionar los valores al público. Esto se conoce como la prohibición de “general solicitation”. Incumplir con este requisito puede traer serias y onerosas consecuencias a la compañía.

2. La compañía tiene que vender sus valores a inversionistas que sean “acreditados” o hasta un máximo de 35 inversionistas “no-acreditados que sean “sofisticados”.

  • En general, un inversionista acreditado es aquel (si es una persona natural) que tiene un patrimonio neto o “net worth” mayor de un millón de dólares (excluyendo el valor de la residencia principal del inversionista) o si dicha persona ha tenido por los pasados 2 años ingresos anuales superiores a $200 mil ($300 mil si se evalúa junto a su cónyuge) y tiene la expectativa de tener esos mismos ingresos en el año corriente
  • Por su parte, un inversionista sofisticado significa aquel que tiene el conocimiento y experiencia suficiente en temas financieros y de negocio que le permita evaluar los méritos y riesgos de la inversión que está considerando.

3. Mientras no incumplan con los prohibiciones anti-fraude de las leyes de valores, las compañías deciden qué información proveerle a los inversionistas. No obstante, si la compañía vende sus valores a inversionistas no-acreditados se verán en la obligación de proveer la información que generalmente se requiere en ofrecimientos registrados. Por tal razón, se le exhorta a las compañías que limiten su ofrecimiento y venta únicamente a inversionistas acreditados.

4. La compañía tiene que estar disponible para responder a las preguntas que puedan tener los potenciales inversionistas; y

5. Si la compañía tiene inversionistas no-acreditados se tienen que ofrecer estados financieros auditados por un contador público autorizado.

En una próxima publicación discutiremos con mayor profundidad las exenciones disponibles y los documentos generalmente usados en ofrecimientos privados.

por el Lcdo. Yarot T. Lafontaine TorresFerraiuoli LLC

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