El foro interdisciplinario sobre la industria del cannabis medicinal, MedCann.Biz, sirvió como sede para la conferencia «The Cannabis Employee and the Workplace», donde la abogada María Judith «Nani» Marchand (Ferraiuoli LLC) orientó a los patronos presentes sobre el manejo de empleados cualificados para el uso de cannabis medicinal.
Marchand, quien es socia fundadora del bufete Ferraiuoli LLC, es abogada y mediadora certificada y se especializa en la representación de patronos en casos laborales.
Inicialmente, Marchand orientó a los presentes sobre las disposiciones aplicables al uso del cannabis medicinal en Puerto Rico, en particular la Orden Ejecutiva 2015-10 y la Orden Declarativa 32-2015, mediante las cuales se ordenó y cambió la clasificación del cannabis en Puerto Rico, de una droga tipo 1 una droga tipo 2. Por último, esta discutió el Reglamento 8766 que permite el uso, posesión, cultivo, manufactura y dispensación y la investigación medica del cannabis y sus productos derivados. Esto, aclarando como parte del contexto, que a nivel federal esta droga está tipificada como tipo 1, por ser una droga de alto potencial de abuso, que no tiene uso médico aceptado y que tiene ausencia de condiciones para garantizar seguridad en la utilización para tratamiento médico. Por esto es que a nivel federal se penaliza la utilización, uso y transportación de la sustancia, aún si es para propósitos medicinales.
Según Marchand a pesar de que al día de hoy 35 estados, incluyendo al Distrito de Columbia, han legalizado la utilización del cannabis medicinal a distintos niveles y con distintos reglamentos y que cuatro estados permiten el uso a nivel recreacional, el tratamiento del tema a nivel laboral es uno emergente. En Puerto Rico, donde todavía ningún tribunal ha tenido la oportunidad de interpretar el tema, es más novel aún, por lo que en el ámbito laboral se presentan un sinnúmero de interrogantes sobre cuándo un despido por utilizar la sustancia es justificado.
«En teoría todo dueño de empresa tiene potencialmente en su fuerza laboral, un paciente que a su vez es un empleado y que está utilizando el cannabis medicinal. Se espera que para principios del año que viene tengamos aproximadamente 10,000 pacientes autorizados para utilizar el cannabis medicinal. De ahí es de donde viene la implicación de estudiar el tema para saber cómo lo vamos a manejar», indicó la abogada.
La jurista señaló que se hace más importante aún poder estudiar y entender el tema, ya que las condiciones que pueden provocar que un paciente utilice la sustancia son de tipo bastante común, manejadas a diario por especialistas en Recursos Humanos. Algunos de estos padecimientos son la migraña, fibromialgia y desórdenes de ansiedad.
«Todos los días recibimos una comunicación sobre acomodo razonable bajo la Ley ADA o licencias de enfermedad bajo la Ley FEMLA por algunas de estas condiciones. Por eso nos vamos a encontrar con este tema en el lugar de trabajo con mucha frecuencia», abundó.
Según Marchand, el Reglamento aprobado en Puerto Rico «no dice mucho sobre los empleados que a su vez son pacientes cualificados». Sin embargo, este provee algunas guías en el Artículo 15 y el Artículo 90, en los cuales se establece que el empleado que es paciente cualificado no está autorizado a utilizar el cannabis medicinal en el empleo.
«Así que usted no tiene que permitir que su empleado ingiera, se ponga parcho, coma el comestible o vaporice en el centro del empleo. La excepción de esa regla es si usted lo permite y adopta una política de inclusión y permite que su centro de trabajo sus empleados utilicen el cannabis medicinal. Esa es una prerrogativa que tiene el patrono», subrayó la jurista.
De igual manera, discutió, el Reglamento señala que si la industria en particular tiene posiciones de seguridad de tipo sensibles, en las cuales se lleven a cabo gestiones en temas de alto riesgo como conductores, guardias de seguridad, personas que trabajan en armerías o pilotos, el patrono no está obligado a permitir que empleado use cannabis medicinal en el empleo. Por último, el Reglamento puntualiza que este no será impedimento para hacer cumplir con las leyes federales. Esto es complicado porque vimos que a nivel federal el cannabis es droga tipo 1.
Para abordar el tema, Marchand discutió el caso «leading» en la jurisdicción de Colorado, Coats v. Dish Network, donde a través de una prueba de dopaje, un empleado cuadrapléjico de un «call center» resultó positivo a la sustancia de cannabis, la que utilizaba fuera de horas laborales. Al ser reunido y abordado sobre la prueba, el empleado se negó a cesar la utilización por ser paciente de cannabis medicinal y utilizarla fuera de horas de trabajo. El patrono le despidió, por lo que el empleado demandó por despido ilegal. Este planteó que se le despidió a pesar de que llevaba a cabo una actividad legal, por lo que el despido era ilegal.
Sorprendentemente, según la abogada, tres tribunales de Colorado determinaron que el despido había sido legal. Ello porque aunque la actividad era legal a nivel estatal, a nivel federal no lo era. Según el razonamiento de los tribunales, para que un despido sea ilegal, la actividad debe ser legal en ambas jurisdicciones.
En Puerto Rico eso causa una gran confusión, pues un paciente cualificado para utilizar el cannabis medicinal que lo consuma de acuerdo al Reglamento 8766 podría estar susceptible a ser despedido si la tendencia fuera la interpretación del caso de Coats.
Para abordar el tema, Marchand discutió la ley que reglamenta en nuestra jurisdicción las pruebas de dopaje (Ley Núm. 59 de 1997) que permite que los patronos en la esfera privada lleven a cabo pruebas de sustancias controladas. En su artículo 3, la ley define sustancia controlada como cualquier droga incluida en las clasificaciones 1 y 2, excepto si el uso de la sustancia es por receta médica u otro uso autorizado por ley. Según Marchand, la propia ley de prueba de dopaje permite sacar de la definición de sustancia controlada aquella que se use en virtud de una receta médica.
«Además, nuestra ley establece que un primer positivo no es razón justificada para un despido. Hay que dar una oportunidad de ir a un proceso de rehabilitación», aclaró.
La Ley 80 por su parte es la ley que describe o define lo que es un despido justificado o injustificado, y explica que si se despide a empleado que fue contratado por tiempo indeterminado y se despide por razones injustificadas, el patrono tiene que pagar la mesada.
«Si miramos lo que dicen los tribunales de la nación norteamericana, parecería que es justificado despedir a un empleado que arroje positivo a una prueba de dopaje por utilizar el cannabis medicinal. No obstante, si miramos la ley de Puerto Rico, la contestación parece ser que no se puede despedir de manera justificada al paciente porque está utilizando cannabis medicinal a base de prescripción medica y esta autorizado por ley a utilizarla», explicó Marchand.
Para fortalecer esa interpretación de que la tendencia en Puerto Rico parece ser que el despido sería injustificado, la abogada señaló las expresiones que hicieran en el 2015, el Secretario del Trabajo, Vance Thomas, quien ese momento indicó que «no se podrá tomar una decisión de empleo adversa contra un empleado que arroja un positivo en una prueba de detección de sustancias controladas por el uso autorizado del cannabis medicinal».
No obstante, para la abogada es preciso esperar la interpretación de los tribunales, aunque entiende que la tendencia, consona a la política pública del país, debe ser que el patrono no puede despedir al empleado que esté autorizado a utilizar el cannabis medicinal porque ese despido seria injustificado.
Sin embargo, esta aclaró que ello no aplica a empleados que fumen marihuana por dolores o condiciones y que no estén legalmente autorizados para así hacerlo. En ese caso, la ley no aplicaría, por lo que podría ser justificado el despido.
«Ese empleado no está protegido. A ese positivo le aplica la Ley de Drogas de Puerto Rico y si arroja otro positivo se puede llegar a un despido. El empleado que yo entiendo que está protegido es el que tiene la autorización del Departamento de Salud para utilizarlo y que está utilizando la sustancia conforme al reglamento», indicó la abogada.
Para finalizar, Marchand explicó que aunque en términos de derecho laboral y aplicación de Ley 80 el panorama es algo incierto, su recomendación es que los patronos fomenten un ambiente de trabajo de inclusión donde se le dé apertura al paciente cualificado para que pueda administrarse y medicarse conforme al Reglamento.
«La invitación es a que revisen sus políticas o que decidan si quieren tener una y si la quieren tener, que permitan la utilización del cannabis medicinal conforme el reglamento», concluyó.
Por: Zoan T. Dávila Roldán