Por el profesor Andrés L. Córdova Phelps
Como concepto el precedente judicial está anclado en el pasado.
La nota característica del common law inglés – en oposición a los tribunales sitting in equity – es la articulación normativa mediante las opiniones judiciales. Dentro de este universo discursivo, la norma judicial es fuente de derecho en tanto que se aplica prospectivamente a situaciones análogas. Este entendimiento del common law, a su vez, es acaso el mayor legado del Institutes of the Laws of England de Edward Coke (1628-1644).
En un sistema judicial jerárquico, los tribunales inferiores vienen obligados a aplicar la casuística aplicable como cuestión de derecho. El tribunal de mayor jerarquía tiene facultad de no aplicarla, o de enmendarla o modificarla según las exigencias de caso ante si. Las prácticas interpretativas judiciales de distinguir y diferenciar la casuística van dirigidas precisamente a atemperar el rigor del precedente. El chain-gang interpretativo de Ronald Dworkin es, a modo de ejemplo, una descripción metafórica de la continuidad de los tribunales en el common law a lo largo del tiempo, dándole estabilidad y certeza a sus determinaciones.
Al final del día, la intuición del common law es generar la norma judicial partir de las exigencias del caso ante su consideración. El peligro con esta intuición, por supuesto, es que le concede un poder discrecional desmedido a la rama judicial.
En la tradición angloamericana esta concepción clásica del common law tiene hoy día poca vitalidad práctica. El ordenamiento jurídico, y la jurisprudencia derivada del common law, se ha ido incorporado estatutariamente. Al día de hoy son contadas las ocasiones en que un tribunal está llamado a articular una norma jurídica desde el estrado.
En la tradición civil-continental, en cambio, la función judicial esta demarcada por la ley, y sus facultades están limitadas – dejamos para otro día los tribunales de casación – a la interpretación y aplicación estatutaria. A modo ilustrativo, dispone el artículo 2 del Código, en lo relevante, “[l]a jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Constitución, la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.” Cómo se complementa, por supuesto, es el nervio del problema. Traduttore, traditore, nos recuerda el dicho italiano.
En el campo del Derecho Constitucional estamos ante una realidad donde lo político y lo jurídico se entrecruzan. En estricto derecho, el poder del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de revisar la constitucionalidad de las leyes, facultad que se arrogó por fiat judicial, proviene del conocido caso Marbury v Madison (1801). La doctrina del precedente – o stare decisis – responde a la percibida necesidad política de darle certidumbre y continuidad a los pronunciamientos judiciales. Desde esta perspectiva, la doctrina de stare decisis es una de prudencia judicial, no de sumisión irreflexiva a pronunciamientos anteriores.
Todo ejercicio de prudencia claro está, queda expuesto a la crítica y la diferencia de opinión. Precisamente, la razón por la cual los tribunales deben distanciarse de sus opiniones anteriores con mesura es porque al hacerlo invitan la acusación de la politización institucional. El ejemplo de Brown v. Board of Eduaction (1953) es acaso el ejemplo paradigmático de este fenómeno.
En algunos supuestos el no distanciarse de los precedentes también invita la misma acusación. En el reciente U.S. v Vaello Madero (2022) el Tribunal Supremo se alineó con los precedentes de los casos insulares en un ejercicio de modestia jurídica que pone en evidencia sus juicios políticos. La falta de coherencia filosófico-jurídica (dejemos a un lado las contradicciones de sus teorías interpretativas originalistas) sobre como ejercer esa prudencia, que no sea entendido como mero oportunismo ideológico, es el mayor peligro a la legitimidad política del Tribunal Supremo.
En el borrador de la opinión del juez asociado Samuel Alito en el caso Dobbs v. Jackson Women’s Heatlth Organization (2022), éste declara: “Stare decisis, the doctrine on which Casey’s controlling opinion was based, does not compel unending adherence to Roe’s abuse of judicial authority. Roe was egregiously wrong from the start. Its reasoning exceptionally weak, and the decision has had damaging consequences. And far from bringing about a national settlement of the abortion issue, Roe and Casey have enflamed debate and deepened division.” Este borrador de opinión, filtrado en contravención de una larga práctica de confidencialidad, coloca al Tribunal Supremo en estos tiempos de extrema polarización política en una posición insostenible.
¿Recuerdos de Dredd Scott?
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