La gobernanza en las corporaciones sin fines de lucro

Por: Lcdo. José B. Márquez Reyes* (Dimensión Legal LLC)

Las corporaciones sin fines de lucro (“CSFL”) adquieren cada vez más protagonismo en el quehacer social, ya sea por la conveniencia de su marco organizacional o por la incapacidad gubernamental de atender determinadas necesidades sociales. Estas organizaciones han contribuido a mitigar importantes problemas mediante el ofrecimiento de servicios directos o la defensa (advocacy) de diversos sectores. No obstante, la popularidad del vehículo corporativo como vía para canalizar determinada actividad no lucrativa parece estar nublada de algunos malentendidos. En esta nota discuto, a modo introductorio, el marco legal aplicable a la gobernanza corporativa de las CSFL y algunas alternativas generales, según los propósitos y alcances de cada corporación. Para una discusión más detallada y ejemplos puntuales, véase la versión completa de este artículo.

A grandes rasgos, la gobernanza en las CSFL tiene que ver con los entes designados para dirigir la corporación, su selección y los mecanismos específicos para la toma de decisiones. Tiene que ver, además, con la manera en que el ordenamiento y los propios incorporadores de una entidad se aseguran de establecer procesos de supervisión de las actividades que la corporación lleva a cabo y su cumplimiento con los objetivos organizacionales. La figura clásica a cargo de la gobernanza en las CSFL es la Junta de Directores. Si bien esta constituye la forma generalizada de dirigir o gobernar una CSFL, reproduciendo así el modelo corporativo tradicional, la normativa jurídica provee amplia flexibilidad para alterar la estructura de gobernanza según las preferencias y particularidades de la corporación en cuestión.

Marco legal

Al igual que la incorporación de una entidad con fines de lucro, la Ley General de Corporaciones requiere para las CSFL la presentación de un certificado de incorporación en el Departamento de Estado. Dado que la estructura clásica de gobernar una corporación consiste, como mencionaba, en una Junta de Directores, la Ley general de corporaciones establece la misma en su artículo 4.01 (A). De ahí el entendido generalizado de que el establecimiento de dicha estructura es mandatorio para cualquier corporación al amparo de las leyes de Puerto Rico. No obstante, es fundamental la aclaración hecha por el profesor Carlos Díaz Olivo a los efectos de que las CSFL no están obligadas a “funcionar bajo el esquema corporativo tradicional de administración. . . . [sino que] puede[n] establecer un arreglo de administración distinto”. C. Díaz Olivo, Normativa Jurídica del Tercer Sector 148 (2016).

Dicha facultad tiene varias bases legales. En primer lugar, el propio artículo 4.01(A) de la Ley General de Corporaciones establece que las corporaciones serán dirigidas por juntas de directores, “salvo cuando otra cosa se disponga [por] Ley o en el certificado de incorporación”. 14 LPRA § 3561(A). En ese sentido, esta disposición sobre la Junta de Directores solo opera como requisito para aquellos tipos de corporaciones que la ley no exceptúa de esa estructura, a la vez que opera norma supletoria en las corporaciones que la ley exceptúa de dicha estructura. Por eso la importancia del artículo 4.01(J), el cual exceptúa de la estructura directiva “default” a aquellas corporaciones no autorizadas a emitir acciones de capital. 14 LPRA § 3561(J). Esto, si bien incluye corporaciones con fines de lucro que no emiten acciones, ciertamente incluye también a las CSFL, las cuales, por su propia naturaleza y objetivos, tampoco emiten acciones.

A aquellas corporaciones no autorizadas a emitir acciones de capital, la ley les permite “disponer que los negocios y asuntos de la corporación serán manejados de una manera distinta”. C. Díaz Olivo, pág. 148. La forma de establecer esa estructura distinta de dirigir y manejar la corporación se encuentra en el artículo 1.02 de la ley, donde se disponen los requisitos del certificado de incorporación. En su inciso B(2), el artículo establece que el certificado podrá contener disposiciones a los efectos de la “administración del negocio o de la dirección de los asuntos de la corporación o para crear, definir, limitar o reglamentar los poderes de la corporación, de los órganos directivos, supervisores o consultivos, o de sus directores, supervisores, consultores, accionistas o socios”. 14 LPRA § 3502 (B)(2).

En otras palabras, la excepción dispuesta en la ley para las corporaciones que no emiten acciones de capital, junto con la facultad de establecer en el certificado de incorporación los arreglos directivos propios de la entidad creada, permite que una CSFL cuente con una Junta de Directores pero no le obliga a ello. Por eso se ha dicho que “la legislación corporativa ofrece la mayor flexibilidad posible para que sean los propios constituyentes de la entidad [sin fines de lucro] los que diseñen a su conveniencia el arreglo administrativo que mejor se adapte a sus necesidades y peculiaridades”. C. Díaz Olivo, pág. 148. Así lo ha afirmado también el Tribunal Supremo de Puerto Rico cuando, en un caso de 1993 sobre un conflicto directivo en una CSFL, aludió a “la mayor deferencia y flexibilidad en cuanto a su operación y dirección”. González v. Alicea, Dir. Soc. Asist. Legal, 132 DPR 638, 650 (1993).

Este, sin embargo, no es necesariamente el caso en otras jurisdicciones. Algunas, al igual que Puerto Rico, permiten que las CSFL establezcan su marco de gobernanza y administración con gran flexibilidad. No obstante, la mayoría regula con mayor rigor a estas corporaciones y les imponen requisitos directivos específicos, ya sea con respecto a los cuerpos directivos de la corporación, características y cantidad de directores, términos de duración y métodos de selección, entre otros requisitos. Así, por ejemplo, la Ley de corporaciones de California le impone a las CSFL el establecimiento de una Junta de Directores, la cual debe conducir las actividades y quehaceres de la corporación. Cal. Corp. Code § 5210. Así también lo establece la Ley modelo de corporaciones sin fines de lucro, al disponer que “[a] nonprofit corporation must have a board of directors”, la cual a su vez ejercerá los poderes y dirección de la corporación. Revised Model Nonprofit Corp. Act § 8.01(a).

En ese sentido, la flexibilidad del ordenamiento corporativo local para delimitar el alcance de su junta directiva, e incluso optar por una estructura alterna, debe interpretarse como una característica excepcional. No obstante, más allá de lo dispuesto en la Ley general de corporaciones de Puerto Rico, debe señalarse que aunque no sea un requisito regir una CSFL mediante la estructura clásica de una Junta de Directores, puede ser conveniente por otras razones. Entre estas, se destaca el aspecto tributario de las corporaciones, ya que para cualificar como organizaciones exentas el Código de Rentas Internas (CRI) exige que estas estén regidas por juntas de directores de al menos tres miembros, así como limita el porcentaje de directores que puede pertenecer al mismo núcleo familiar. Cód. de Rentas Internas, 13 LPRA § 30471(d)(2). En ese sentido, el marco contributivo tiene cada vez más influencia sobre la gobernanza de las CSFL en tanto parte de la premisa de que las CSFL operan bajo –y por lo tanto impone indirectamente– el modelo tradicional de gerencia corporativa.

Esto último no quita que, incluso dentro de la estructura de una Junta de Directores, una CSFL tenga la facultad de dividir o concentrar funciones tanto directivas como ejecutivas y administrativas. Se trata de una aclaración importante pues muchas CSFL incurren en la creación de juntas duplicadas (siendo una la junta “oficial” para efectos legales y otra la que dirige la operación diaria de la corporación), bajo el entendido de que es una exigencia de ley contar con dos entes separados. Como explica Lisa Runquist, la junta oficial es aquella con autoridad última para decidir los pormenores de la corporación. L. Runquist, The ABC’s of Nonprofits 18 (2015). La determinación de crearla como un ente único en el que se fusionen labores ejecutivas y administrativas, o como uno separado que solo ejerza labores decisionales y de supervisión, dependerá de los objetivos de la corporación y la preferencia de sus creadores.

Gobernanza corporativa

Las facultades para designar el cuerpo directivo, llevar a cabo procesos decisionales y establecer los parámetros del funcionamiento ordinario de la corporación constituyen su gobernanza. Pueden haber tantos modelos de gobernanza como CSFL, pues la combinación de variables es amplia y su constitución dependerá de la pertinencia o aplicabilidad a cada corporación. La gobernanza puede estar compuesta por entes grandes o pequeños, remunerados o voluntarios, directivos y/u operacionales, asistidos o no asistidos por comités de trabajo, auto-elegidos o elegidos a través de otros entes (como, por ejemplo, los miembros de la corporación), etc. Ahora bien, independientemente de todas estas variaciones, tres elementos principales formarán parte de la creación de una CSFL y de la constitución de su gobernanza:

  1. fuente de poder: ente de donde emana el poder de quiénes y cómo dirigirán la corporación (Ej. miembros, incorporadores, junta fundadora)
  2. ente directivo: ente con la facultad para dirigir la CSFL y establecer su misión, política y planes institucionales (Ej. junta de directores, junta de síndicos, comité directivo)
  3. ente ejecutivo: ente encargado de llevar a cabo las actividades diarias de la corporación y ejecutar la misión y planes de la CSFL (Ej. oficiales y ejecutivos)

Ver gráfica #1

Es decir, en términos conceptuales, la fuente de poder de una corporación instituye una estructura rectora mínima (lo que mayormente dependerá de si la corporación tiene miembros o no), a partir de la cual surgirán los entes encargados de la dirección y ejecución de la corporación. Cada una de estas funciones en la corporación es ejercida por un ente determinado y corresponde a sus fundadores o directivos delimitarlas al momento de su creación. En ese momento, puede designarse un comité que sugiera las alternativas más convenientes de acuerdo con los propósitos de la entidad contemplada. Este comité, conocido como comité de gobernanza, estaría encargado de recomendar la estructura directiva, su composición, cualificaciones, términos, procedimientos decisionales, entre otros.

Para efectos de esta nota, lo importante es visualizar los elementos medulares de la gobernanza corporativa en una CSFL, más allá del nombre particular que quiera otorgársele y la combinación de estos que quiera hacerse. Esto, pues, la flexibilidad que ofrece el derecho corporativo puertorriqueño a este tipo de entidad amplía las opciones que tiene un grupo de individuos al estructurar una CSFL. Las siguientes gráficas ilustran distintas combinaciones posibles de estos tres elementos en la gobernanza de las CSFL. Cabe reiterar que una figura o ente al interior de una corporación puede ejercer más de una función y tener así múltiples “sombreros”. Lo importante es ser consciente de que la creación y funcionamiento de una CSFL requiere delimitar claramente estos roles y quiénes los ejercerán, así como promover que todo ello concuerde con los objetivos institucionales.

Ver gráfica #2

La gobernanza en las corporaciones sin fines de lucro (Versión completa)

*El Lcdo. José Bernardo Márquez es egresado de la Universidad de Puerto Rico (B.A., J.D.) y ejerce en la práctica privada como Miembro-Fundador de Dimensión Legal LLC.

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